1. INTRODUÇÃO
A Parceria Público Privada (PPP) aplicada a Municípios é um tema de grande relevância para o direito público brasileiro, visto estar diretamente ligada aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, expostos constitucionalmente, como garantir o desenvolvimento nacional e reduzir as desigualdades sociais e regionais.
Nessa temática, a vedação do artigo 2º,§4º,I da Lei Federal nº 11.079/2004, de 30 de dezembro de 2004 ofende aos princípios do Direito Administrativo, bem como contraria a finalidade da lei?
Umas das hipóteses para se o artigo 2º,§4º,I da Lei Federal nº 11.079/2004, de 30 de dezembro de 2004, ofende aos princípios do Direito Administrativo, bem como contraria a finalidade da lei, funda-se na tese defendida por Di Pietro (2017), onde a proporcionalidade não deve ser medida pela letra fria da lei, mas diante de um caso concreto, segundo padrões comuns da sociedade em que será aplicado.
Tal problemática se justifica, visto que as Parceria Público Privada foram criadas com a intenção de possibilitar o acesso de municípios de pequeno porte a obras de alto custo, porém o artigo 2º,§4º,I da Lei Federal nº 11.079/2004, de 30 de dezembro de 2004, limita a aplicação da mesma, sendo atualmente permitida apenas para obras de vulto superior a R$ 10.000.000,00. Porém, se a lei possui tal finalidade, a tese de Di Pietro (2017), da proporcionalidade deste ato ser medido não pela letra fria da lei, mas diante de um caso concreto, segundo os padrões comuns da sociedade em que será aplicado cumulada com os ensinamentos de Carvalho Filho (2016), de que a proporcionalidade apenas está presente quando fundamentada na adequação, exigibilidade e proporcionalidade, e com Meirelles (2016), onde se defende que nada impede a aplicação do princípio da razoabilidade no exame de qualquer atividade administrativa, tal dispositivo legal problematizado, poderia ser relativizado, abrindo assim, um leque de novas oportunidades de investimentos e parcerias aos pequenos municípios brasileiros.
Portanto, o estudo de tal matéria é importante para fomentar o debate sobre o acesso dos municípios às parcerias público privadas, de acordo com suas realidades para viabilizar uma relativização do dispositivo supra, possibilitando o desenvolvimento de projetos de infraestrutura local, dentre outros.
A presente pesquisa tem como objetivo geral verificar se a vedação do artigo 2º,§4º,I, da Lei Federal nº 11.079/2004, de 30 de dezembro de 2004, ofende os princípios do Direito Administrativo, bem como contraria a finalidade da lei. Os demais objetivos da pesquisa são: Descrever a evolução histórica da Parceria Público Privada e sua importância na realidade do direito público brasileiro; analisar os objetivos do legislador quando da positivação referida lei; avaliar os atuais posicionamentos da doutrina e da jurisprudência acerca do tema; e por fim demonstrar se a vedação do artigo 2º,§4º,I da Lei Federal nº 11.079/2004, de 30 de dezembro de 2004, ofende os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
A pesquisa a ser desenvolvida assumirá a modalidade de revisão de literatura e, visando investigar se a vedação do artigo 2º,§4º,I da Lei Federal nº 11.079/2004, de 30 de dezembro de 2004, ofende os princípios do Direito Administrativo, bem como contraria a finalidade da lei, adotando caráter teórico, valendo-se de consultas a fontes primárias e secundárias. E utilizou do método dedutivo, a pesquisa será dividida em três fases.
A primeira fase, proceder-se-á ao(à) análise das teorias existentes acerca do tema com o objetivo de examinar os posicionamentos doutrinários e apontamentos existentes face os princípios que regem a Administração Pública.
A segunda, será realizado(a) a confrontação dos princípios administrativos com a legislação em vigor acerca das parcerias público privadas, para articular a resposta a problemática apontada.
Por fim, a terceira, a pesquisa será encerrada com a apreciação as respostas encontradas face à realidade dos municípios de pouca densidade populacional, adotando a resposta que mais se adequar a finalidade pública.
2. A REFORMULAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Referido capítulo irá dispor acerca de alguns dos princípios do Direto Administrativo brasileiro.
2.1 CONCEITO E HISTÓRICO
O surgimento do Direito Administrativo como ciência autônoma, e, consequentemente, do modelo atual de Administração Pública se dá, segundo Prestes (2014), a partir da revolução Francesa, decorrendo do Estado de Direito, e efetiva separação dos três poderes.
A Administração Pública surge no Brasil, ainda no Império, segundo Carvalho (2018, p.45), com o Decreto 608/1851, sendo acompanhada pela doutrina “Elementos de Direito Administrativo Brasileiro”, de 1857, de Vicente Pereira do Rego.
O modelo de Administração Pública Brasileira, segundo Prestes (2014), sofreu influência do direito francês, alemão e italiano na sua formação, podendo ser dividida temporalmente, quanto a sua evolução, em três fases distintas, quais sejam: Estado Administrativo (1930-1945), Estado para o desenvolvimento (1946-1964) e Estado Intervencionista (1965-1979).
O Estado Administrativo (1930-1945), segundo Prestes (2014), foi marcado pela instituição do Tribunal de Direito Administrativo Federal, bem como pela Constituição Federal de 1934, que sob influência do Taylorismo, consolidava o sistema burocrático e direcionava as funções para os administradores públicos para Planejar, Organizar, Controlar, Assessorar, Dirigir, Orçamentar e Relatar.
No Estado para o desenvolvimento (1946-1964) e Estado Intervencionista (1965-1979), segundo Prestes (2014) foi promulgado o Decreto Lei nº 200 de 1967, dispondo sobre as diretrizes para a Reforma Administrativa, descentralizando o poder administrativo, culminando, a partir da década de 80, na mudança da visão administrativa com o objetivo de obter os melhores resultados, com o mínimo de custo, passando a utilizar o conceito de “gerenciar”.
Segundo Henrique (2011), a Administração Pública brasileira pode ser dividida em dois períodos, quais sejam o da administração burocrática, consolidado pela constituição de 1988, que seja baseia em procedimentos rígidos administrativos e o da administração pública gerencial, que pode ser chamada de nova gestão pública, introduzida pela Reforma do Estado, que tem por objetivo resultados práticos e mensuráveis.
Freitas (2011), nos ensina que A Emenda Constitucional nº 19,de 4 de junho de 1998, à Constituição de 1988 marca o início da transformação da administração pública burocrática para a gerencial, além de:
Modificar o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração Pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças públicas, deixou bastante claro marco da transformação da administração pública burocrática para a gerencial, no contexto mais amplo da reforma do Estado brasileiro.
Nesse sentido, Costa (2008), aponta como principal diferença entre as administrações burocrática e gerencial é que a segunda se baseia em resultados e a primeira em processos.
2.2 NEOCONSTITUCIONALISMO
Há cerca do Direito Público, Bandeira de Mello (2013, p.26), nos ensina que diferentemente do direito privado, o direito público possui a ideia de função, objetivando atender os interesses da sociedade, não havendo espaço para autonomia de vontade, haja vista o inescusável dever jurídico de se ocupar do interesse público.
Importante destacar a influência do Neoconstitucionalismo na reformulação principiológica da Administração Pública, conforme Pessoa (2008, p.1 e 3), a força normativa da constituição necessita de uma nova confrontação dos poderes públicos com os valores, princípios e regras do texto constitucional, propondo realocar o núcleo de direitos fundamentais para a dignidade da pessoa humana e o princípio democrático para o centro da questão político e jurídica. Surgindo assim, uma nova concepção administrativa focada na Constituição, e em especial, aos princípios e regras fundamentais que a estruturam e devem direcionar a legalidade administrativa, como vetor interno, e não na figura centralizada hoje instituída.
Destaca-se, a importante colocação de MAXIMILIANO (2003, apud SARAI, 2011, p. 7), o direito não deve ser interpretado de modo que a ordem legal prescreva inconveniências, vindo a ter conclusões insubsistentes ou impossíveis.
No tocante ao Neoconstitucionalismo, conforme nos ensina Di Pietro (2017, p. 56-58), a constitucionalização do direito administrativo, trazendo os princípios e valores para a orientação das ações de Estado. Assim, o controle judicial englobará a validade do ato administrativo não somente diante da lei, mas também perante o Direito em si. Surge então no direito brasileiro, a teoria dos conceitos jurídicos indeterminados, utilizando-se de valores como interesse e utilidade públicos, fora da esfera do mérito do ato, sendo, portanto, passíveis de apreciação pelo poder judiciário. Nesse sentido, deve o magistrado interpretar a lei diante de um caso concreto a ele submetido, visto que a Administração Pública deve obediência não só a lei, mas ao Direito como um todo.
No que tange a reformulação principiológica da Administração Pública e sua aplicação, Di Pietro (2017, p. 59) acerca dos adeptos da Reforma da Administração Pública, “pugnam por substituir a administração burocrática pela administração pública gerencial, reconhecendo um maior poder decisório aos dirigentes, que atualmente encontram-se engessados pelo princípio da legalidade. Por outro lado, outra corrente defende que a atuação da administração deve ser fundada na lei, mas também nos princípios e valores adotados pela Constituição Federal de 1988, sendo que tais princípios devem ser observados tanto pelo legislativo, quanto pelo judiciário, seja no tocante a inconstitucionalidade de leis, seja no tocante a nulidade dos atos administrativos.
2.2 ABORDAGEM PRINCIPIOLÓGICA
Em sua abordagem sobre os princípios, Bandeira de Mello (2013, p.53) os classifica como mandamento nuclear do sistema, sendo fundamental, pois se irradia sobre todas as áreas do direito, incorporando o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão, haja vista definir a lógica e a racionalidade. Posto isso, é muito mais grave a violação de um princípio, que a inobservância de uma norma, haja vista que a desatenção ao princípio fere todo o sistema jurídico administrativo, ao invés de um único mandamento normativo.
2.2.1 Princípio da Eficiência
De acordo com Patriota (2016), O princípio da eficiência foi incluído pela Emenda Constituicional19/98, fruto da reforma gerencial iniciada em 1995 com o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (PDRAE), objetivando a melhor qualidade dos serviços, com o menor custo e tempo necessários”.
Nesta temática, Oliveira (2017), ensina que: A Administração Pública deve sempre atender as necessidades dos cidadãos, uma vez aplica-se a supremacia do interesse público, devendo o gestor da coisa pública buscar sempre a efetividade, economicidade, transparência e moralidade.
Mazza (2016, p.156-157) define que o princípio da eficiência foi um dos pilares da Reforma Administrativa, estabelecendo o modelo de Administração Pública gerencial na busca por resultados quando da atuação estatal, sendo nesse intuito que vários instrumentos de cooperação entre Administração e particulares foram criados, como as parcerias público privadas(Lei Federal n. 11.079/2004).
2.2.2 Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade
Ao analisarmos o surgimento dos referidos princípios, destaca-se passagem de Carvalho Filho (2016, p. 95):
Enquanto o princípio da razoabilidade tem sua origem e desenvolvimento na elaboração jurisprudencial anglosaxônica, o da proporcionalidade é oriundo da Suíça e da Alemanha, tendo se estendido posteriormente ao Direito da Áustria, Holanda, Bélgica e outros países europeus.
O princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, abordados juntos por grande parte dos doutrinadores, é conceituado por Meirelles (2016, p. 98), como: um princípio que tem como objetivo a compatibilidade entre os fins e os meios, para assim evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais.
Complementa ainda: que embora usualmente se utilize o princípio em tela nas ações que envolvam a discricionariedade estatal, nada impede sua aplicação no exame de validade de qualquer atividade administrativa (2016, p. 98).
Bandeira de Mello (2013, p.53), ao abordar o princípio da razoabilidade, ensina que, referido princípio visa impedir que uma solução rígida seja adotada pela lei, sendo incapaz de adequadamente corresponder ao interesse público necessário em cada caso concreto, haja vista que referido princípio se atentará a finalidade da lei quando de sua criação, sendo óbvio, que determinado dispositivo legal, incapaz de passar pelo crivo da razoabilidade, não estará em sintonia com a finalidade da lei.
Na mesma linha de pensamento, Di Pietro (2017, p. 117): preceituando que a proporcionalidade dos atos da administração, deve ser medida não pela letra fria da lei, mas diante de um caso concreto, segundo padrões comuns na sociedade em que o ato será aplicado.
A autora utiliza ainda de exemplos contidos na Lei Federal 9.784/99, artigo 2º para reforçar a adequação entre fins e meios, segundo a doutrinadora não seria possível a imposição de restrições em medida superior as estritamente necessárias ao atendimento do interesse público, devendo ser adotadas formas simples, suficientes para garantia dos direitos, e que o ato atinja sua finalidade.
Ainda, sobre referido princípio, é importante destacar o entendimento de Carvalho Filho (2016, p. 95) , no qual o princípio da razoabilidade possui poder de incidência sobre quaisquer das funções públicas, inclusive na função legislativa, sendo que, por essa razão, o STF já declarou por mais de uma vez, a inconstitucionalidade de lei, que afrontava referido princípio.
Assim, ainda, no entendimento de Carvalho Filho (2016, p. 95): a conduta estatal somente observará o princípio da proporcionalidade quando pautada em três fundamentos, quais sejam adequação entre os fins e os meios, a exigibilidade da conduta administrativa e a conduta que causar menor prejuízo ao administrado, bem como proporcionalidade em sentido estrito, devendo as vantagens de determinado ato superem as desvantagens.
O Supremo Tribunal Federal adota a subdivisão do princípio da proporcionalidade, conforme se extrai da ementa de acórdão abaixo:
Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei estadual. Obrigatoriedade de prestação do serviço de empacotamento em supermercados. 1. Em relação ao conhecimento da ação direta, decorrente de conversão de reclamação, são perfeitamente compreensíveis a controvérsia e a pretensão da requerente, relacionadas à invalidade da Lei estadual nº 2.130/1993 frente à Constituição. Além disso, não houve prejuízo ao contraditório, mesmo porque a requerente anexou à sua petição cópia da inicial da ADI 669, ajuizada contra lei anterior praticamente idêntica, que contém toda a argumentação necessária para o julgamento do mérito. 2. Acerca do vício formal, toda e qualquer obrigação imposta a agentes privados acabará produzindo, direta ou indiretamente, impactos sobre a atividade empresarial ou de ordem trabalhista. Sendo assim, não se vislumbra usurpação da competência legislativa privativa da União, prevista no art. 22, I, da Constituição. Também não parece ser o caso de evidente invasão da competência dos Municípios para legislar sobre assuntos de interesse local, tal como disposto no art. 30, I, da CF/88, de que é exemplo a competência para disciplinar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais (Súmula Vinculante 38). 3. Por outro lado, a Lei nº 2.130/1993, do Estado do Rio de Janeiro, padece de vício material. Isso porque a restrição ao princípio da livre iniciativa, protegido pelo art. 170, caput, da Constituição, a pretexto de proteger os consumidores, não atende ao princípio da proporcionalidade, nas suas três dimensões: (i) adequação; (ii) necessidade; e (iii) proporcionalidade em sentido estrito. 4. A providência imposta pela lei estadual é inadequada porque a simples presença de um empacotador em supermercados não é uma medida que aumente a proteção dos direitos do consumidor, mas sim uma mera conveniência em benefício dos eventuais clientes. Trata-se também de medida desnecessária, pois a obrigação de contratar um empregado ou um fornecedor de mão-de-obra exclusivamente com essa finalidade poderia ser facilmente substituída por um processo mecânico. Por fim, as sanções impostas revelam a desproporcionalidade em sentido estrito, eis que capazes de verdadeiramente falir um supermercado de pequeno ou médio porte. 5. Procedência da ação, para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 2.130/1993, do Estado do Rio de Janeiro, confirmando-se a liminar deferida pelo Min. Sepúlveda Pertence.
(ADI 907, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-266 DIVULG 23-11-2017 PUBLIC 24-11-2017).
3. PARCERIA PÚBLICO PRIVADA
Referido capítulo irá dispor acerca das Parcerias Público Privadas.
3.1 CONCEITO E HISTÓRICO.
O conceito dos contratos de concessão especial sob regime de parceria público-privada, é definido por Carvalho Filho (2016, p. 560) como:
O acordo firmado entre a Administração Pública e pessoa do setor privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes.
Tal conceito resta muito bem simplificado por Carvalho (2018, p. 672):
PPP’s nada mais são senão espécies de concessão de serviços públicos. Tratando-se de acordos firmados com o objetivo de prestação de serviços públicos de forma mais ou menos dispendiosa que o normal. Se caracterizando pela existência de contraprestação pecuniária do ente estatal, além da existência de compartilhamento de riscos da atividade estatal.
De acordo com Mota (2014, p 21.) As Parcerias Público Privadas (PPP’s), tiveram sua origem nos Estados Unidos da América, quando começaram a serem implementadas em projetos híbridos, públicos e privados, na área da educação, sendo posteriormente expandido para outros setores.
Segundo Di Pietro (2017), o modelo contratual das Parcerias Público Privadas, foi herdado pelo direito brasileiro, no final do século XX da Common Law.
Por sua vez, Meirelles (2016) afirma que em virtude do alto custo e complexidade das obras e serviços públicos, em razão da ampliação da atividade estatal fez-se necessária a colaboração e conjugação de recursos técnicos e financeiros entre os particulares interessados e com capital para executar serviços de alto custo e a administração pública, possibilitando com isso a que tais serviços estejam ao alcance de uma administração de menor porte.
Ainda no tocante ao surgimento das parcerias público privadas no Brasil, Carvalho Filho (2016) nos ensina que embora o projeto inicial, (Projeto de Lei nº 2.546, do Poder Executivo), nada falava sobre as Parcerias Público Privadas como parte do sistema geral dos contratos, a Lei Federal nº 11.079/2004, de 30 de dezembro de 2004, fez referência expressa a essa modalidade, como contrato de concessão administrativa, admitindo tanto, a concessão patrocinada como a concessão administrativa, sendo portanto, espécies de concessões especiais, diferenciando-se das concessões ditas comuns, disciplinadas estas pela lei 8.987/95.
O referido autor, também destaca que as Parcerias Público Privadas tem sido adotadas em diversos países europeus, como Portugal, Espanha, Inglaterra e Irlanda, sendo bastante atrativa a países ainda em desenvolvimento, visto aliar a eficiência da gestão do setor privado, com a constante falta disponibilidade de recursos orçamentários por parte da administração, gerando parcerias que se provam adequadas para o investimento de capital privado e propiciam ações de infraestrutura.
Assim sendo, as “PPPs” nada mais são, do que tentativas de garantir o princípio da eficiência na prestação do serviço público, em que o Estado, sozinho, não logra o êxito necessário.
Analisando a introdução e utilização das PPP’s ao redor do mundo, Torres e Pina (2001, apud Araújo e Silvestre, 2014, pág. 4), acredita que as PPP’s podem proporcionar, sem aumentar o endividamento do setor público, aos administrados elevados padrões de qualidade de equipamentos e serviços público, construídos e gerenciados por parceiros privados.
As PPP’s devem ter prazo de vigência determinado, que não será inferior a 5(cinco), nem superior a 35(trinta e cinco) anos, já contada eventual prorrogação, conforme artigo 5º,I, da Lei Federal 11.079 de 30 de dezembro de 2004. Em seu artigo 7º, da Lei Federal 11.079 de 30 de dezembro de 2004, há também o disposto no qual a contraprestação da Administração Pública no contrato, só se dará após a disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria, trazendo assim mais segurança e garantia do interesse público (Brasil, Lei nº 11.079/2004, de 30 de dezembro de 2004, 2018).
A concessão deverá ser precedida de licitação, na modalidade concorrência, condicionada a consulta pública, com detalhes da contratação, como justificativa, valores e prazo de duração do contrato, pelo prazo mínimo de 30 dias, nos quais a Administração Pública deverá receber eventuais sugestões, cujo termino deverá se dar no mínimo 7(sete) dias da publicação do edital.
Finda a licitação, é também exigência legal, que antes de eventual contrato ser celebrado, seja constituída sociedade de propósito específico, para implantar e gerir o objeto da parceria (Brasil, Lei nº 11.079/2004, de 30 de dezembro de 2004, 2018).
Por fim, destaca-se que a Lei Federal 11.079 de 30 de dezembro de 2004 estipula no artigo 28, caput, que os entes públicos deverão estipular um limite máximo de 5% da sua Receita Corrente Líquida para a estipulação de parcerias desse tipo.
Em face disso, é necessário se distinguir as diferentes modalidades de PPP.
3.2 MODALIDADES E PECULIARIDADES DA PPP.
A Lei nº 11.079/2004, de 30 de dezembro de 2004, no artigo 2º, caput, define que as PPP’s podem ser da modalidade concessão patrocinada ou concessão administrativa.
Quanto ao conceito das mesmas, há de se destacar o entendimento de Carvalho (2018), na qual se define como concessão patrocinada aquela na qual o particular irá executar o serviço por sua conta e risco, cobrando tarifas dos usuários do serviço público, como forma de amortizar seus investimentos, porém, também receberão uma contraprestação por parte da administração pública, limitada a no máximo 70%, salvo lei específica, como forma de oferecer tarifas mais módicas aos usuários, podendo a mesma ser precedida ou não de obra pública. A título de exemplo, cita-se a concessão de uma rodovia, mediante PPP, onde além do pedágio cobrado para os usuários, será efetuado também o pagamento de valores pactuados no contrato, por parte da administração. Sendo a concessão administrativa por sua vez, paga integralmente pela administração pública, como usuária do serviço público, destacando-se também, a obrigatoriedade da mesma ser precedida de execução de obra pública.
Acerca da concessão patrocinada, destaca-se o entendimento de Di Pietro (2017, p. 305):
No que diz respeito ao conceito, a principal diferença entre a concessão patrocinada e a concessão de serviço público comum é a que diz respeito à forma de remuneração; assim mesmo, essa diferença pode desaparecer se, na concessão tradicional, houver previsão de subsídio pelo poder público, conforme previsto no artigo 17 da Lei no 8.987/95. Também existe diferença no que diz respeito (a) aos riscos que, nas parcerias público-privadas, são repartidos com o parceiro público, (b) às garantias que o poder público presta ao parceiro privado e ao financiador do projeto, e (c) ao compartilhamento entre os parceiros de ganhos econômicos decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado.
No entendimento de Carvalho Filho (2016), as parcerias público privadas também se distinguem dos demais contratos administrativos, em razão de três elementos, quais sejam: O financiamento pelo capital privado, o compartilhamento dos riscos, visto que o poder público será solidário ao particular em caso de prejuízos, ainda que ocorra caso fortuito, força maior, dentre outros imprevistos, tendo por fim, como elemento determinante a pluralidade compensatória, admitindo outras formas de quitação das obrigações por parte da administração.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores também reafirma a necessidade das parcerias publico privadas, conforme se destaca do relatório e voto do Excelentíssimo Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Cesar Asfor Rocha:
A parceria público-privada representa uma forma moderna de administração e gestão dos interesses públicos ou gerais, viabilizando a realização, a cargo de particulares, de investimentos vultosos em obras e serviços estatais, sem o que ocorreria a redução de ritmo ou até mesmo a paralisação ou estagnação de empreendimentos estatais estratégicos, dada a reconhecida limitação orçamentária e financeira dos órgãos e entidades do poder público....à realidade atual, que não comporta ilusões, onde os recursos públicos são escassos, e os empreendimentos como os aqui cogitados exigem investimentos crescentes, por isso que as parcerias estatais com os investidores privados adquirem a cada dia maior relevância e interesse, sem que isso importe em minimizar o controle sobre essas operações e as suas consequências. ...parceria público-privada inspirada na moderna técnica de gestão macroempresarial, sem o que os investimentos requeridos pelo empreendimento, por permanecerem na responsabilidade do Estado, sofreriam inevitáveis retardamentos e insuficiências, dadas as conhecidas e reconhecidas limitações orçamentárias dos órgãos e entidades do poder público.
(REsp 1186389/PR, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 07/11/2016)
3.3 PPP APLICADA A MUNICÍPIOS
No segundo semestre de 2017, segundo Galiotto (2017), o Brasil acumulava 102 contratos assinados de parcerias público privada, desde sua regulamentação em 2004, em todas as esferas de governo, nas mais diversas áreas como iluminação pública, gestão de resíduos sólidos, água e esgoto, até gestão de parques e construção de unidades básicas de saúde, porém, diversas propostas foram arquivadas, por diversos motivos, que giram desde o baixo conhecimento a cerca da sistemática das parcerias público privadas, até desconfiança do setor privado sobre segurança jurídica e política do País.
Embora as PPP’s já existam há aproximadamente 14 anos, no Brasil, segundo Figueirêdo (2018), há uma falta de familiaridade do assunto, tanto por parte dos gestores públicos, tanto por conta dos empresários, trazendo como consequências diretas o receio em se utilizar das PPP’s, bem como falta de equipe técnica para conduzir tais projetos nos órgãos públicos.
Ainda segundo Figueirêdo (2018), tanto os gestores públicos, quanto empresários, quando abordados com a temática, alegam receio devido a suposta complexidade desse tipo de projeto, bem como de que não haveria interessados em realizar investimentos em municípios de pequeno e médio porte.
Destaca-se, positivamente, que apesar do receio e desconfiança, o mercado de PPP vem crescendo a cada dia no Brasil, sendo que, com a recente alteração legislativa( Lei Federal 13.529 de 2017) que reduziu o valor do investimento de R$ 20 milhões para R$ 10 milhões, as PPP’s estão se tornando cada dia mais comuns, com publicação de procedimentos de manifestação de interesse, estudos de viabilidade e desenvolvimento de projetos nos municípios e estados.(Figueirêdo,2018).
4 A IMPOSIÇÃO DE R$ 10.000.000,00 COMO VALOR MÍNIMO PARA A PPP
Referido capítulo irá dispor acerca do valor mínimo exigido para a PPP, sob diferentes enfoques.
4.1 ANÁLISE SOB O FOCO DA PROPORCIONALIDADE, RAZOABILIDADE, EFICIÊNCIA E MODELO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA GERENCIAL
Dados os devidos conceitos, passamos a análise da problemática proposta: O Artigo 2º,§4º,I da Lei Federal 11.079/2004 ofende os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não possuindo nenhuma aplicabilidade justificável, apenas servindo de óbice a viabilidade das parcerias público privadas aplicadas a municípios?
Tal dispositivo possui a seguinte redação (Brasil, Lei Federal nº 11.079/2004, de 30 de dezembro de 2004, 2018):
Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
[...]
§ 4o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:
I - cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais). [...]
Portanto, se exige o valor mínimo de R$ 10.000.000,00(dez milhões de reais) para a celebração de contrato de parceria público privada, ressaltando que esse valor foi inserido em 2017, por de alteração legislativa pela Lei Federal 11.529/2017, anteriormente vigorando a quantia mínima de R$ 20.000.000,00(vinte milhões de reais), valor que vigorou por 13 anos, desde a instituição das PPP’s.
Ora, conforme vimos anteriormente, Meirelles (2016, p. 471-472) afirma que em virtude do alto custo e complexidade das obras e serviços públicos, por vezes em razão da ampliação da atividade estatal, fez-se necessária a colaboração e conjugação de recursos técnicos e financeiros, entre os particulares interessados e com capital para executar serviços de alto custo e a administração pública, possibilitando com isso a que tais serviços estejam ao alcance de uma Administração de baixo orçamento.
O objetivo/finalidade das Lei Federal nº 11.079/2004, de 30 de dezembro de 2004, ao instituir as Parcerias Público Privadas, foi de possibilitar o acesso dos municípios com poucos recursos orçamentário disponíveis a obras de alto custo, e Di Pietro (2017, p. 117), preceitua que a proporcionalidade dos atos da Administração, deve ser medida não pela letra fria da lei, mas diante de um caso concreto, segundo padrões comuns na sociedade em que o ato será aplicado, não sendo possível a imposição de restrições em medida superior as estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.
Relembramos, portanto o ensino de Carvalho Filho (2016, p. 95), anteriormente mencionado, afirma o autor que a proporcionalidade estará presente apenas quando presentes os fundamentos da adequação, exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Por fim, Meirelles (2016, p. 98), nos ensina que nada impede a aplicação do princípio da razoabilidade no exame de qualquer atividade administrativa.
Sendo assim, analisa-se a situação atual, embora o objetivo da PPP seja propiciar acesso a entidades da Administração Pública a obras de infraestrutura e serviços públicos de alto custo, conforme ensinamentos de Di Pietro, tais custos, não podem se mensurar apenas na letra fria da lei, devendo ocorrer a subsunção com o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, mensurando tais custos de obras e infraestruturas necessárias, de acordo com a realidade de determinado município.
Destaca-se que de acordo com os dados das séries históricas do IBGE, de 2015 (IBGE,2015), há municípios brasileiros com o produto interno bruto muito inferior ao valor mínimo necessário para os R$ 10.000.000,00 necessários para a celebração de um PPP, na época do censo, por exemplo, no ano de 2015, o produto interno bruto, PIB, de toda a Mesorregião do Agreste Pernambucano foi de R$ 24.776.231,00 (vinte e quatro milhões, setecentos e setenta e seis mil duzentos e trinta e um reais), isso porque o Agreste Pernambucano é composto por 71 municípios, de acordo com a Base de Dados do Estado (BDE,2000) e desse PIB, mais de ¼, um quarto, R$ 6.239.417,00 ( seis milhões, duzentos e trinta e nove mil, quatrocentos e dezessete reais), pertence ao Município de Caruaru,PE (IBGE, 2015), ou seja os outros 70 municípios dividem um PIB de pouco menos de R$ 18.000.000,00( dezoito milhões de reais), ilustrando a situação com o Município de Cupira,PE que possui PIB de R$ 219.595,21 (duzentos e dezenove mil quinhentos e noventa e cinco mil e vinte e um centavos), tornando-se totalmente inviável a celebração de parcerias público privadas, já que o atual limite mínimo é de R$ 10.000.00,00.
Estes municípios, muitas vezes, por carência de recursos, carecem também de infraestruturas básica, e saneamento, por exemplo, carências estas, que comportam justamente dentre os objetivos das PPP’s e que devido ao tamanho reduzido do ente municipal seriam orçados em valores inferiores a mínimo para a celebração de uma PPP, mas que consumiria grande porcentagem do orçamento municipal.
A respeito do tema, é de se destacar a importância do mesmo, conforme se destacar as estatísticas abaixo, conforme Censo do IBGE (2010):
Por fim, em relação ao saneamento básico, embora a proporção de domicílios adequados (ligados à rede geral de esgoto ou fossa séptica, abastecidos por rede geral de água e com lixo coletado direta ou indiretamente por serviço de limpeza) tenha subido de 56,5% em 2000 para 61,8% em 2010, nas cidades menores (com até 5 mil habitantes), não chegava a 1/3 (30,8%), enquanto nas maiores (mais de 500 mil habitantes) era 82,5%...
Domicílios com saneamento adequado são 22,4% no Norte e 82,3% no Sudeste
A proporção de domicílios com saneamento adequado (ligado à rede geral de esgoto ou fossa séptica, com água proveniente de rede geral de abastecimento e lixo coletado direta ou indiretamente pelos serviços de limpeza) subiu de 45,3% em 1991 para 56,5% em 2000 e 61,8% em 2010. Nas cidades com até 5 mil habitantes as taxas passaram de 9,7% em 1991 para 21,7% em 2000 e 30,8% em 2010. Já nas cidades com mais de 500 mil habitantes, os percentuais eram de 73,6% em 1991, 79,7% em 2000 e 82,5% em 2010.
Entre as regiões, ainda havia desigualdades. Na região Norte, 22,4 % dos domicílios tinham condições adequadas de saneamento em 2010, enquanto no Sudeste a proporção era de 82,3%.
A proporção de crianças de 0 a 5 anos residentes em domicílios permanentes com saneamento inadequado (que não têm conexão com rede geral de abastecimento de água, esgotamento sanitário nem acesso à coleta de lixo) e com responsável ou cônjuge analfabeto caiu de 10,3% em 2000 para 4,6% em 2010.
Assim, a primeira análise, não restam comprovados os requisitos da proporcionalidade, segundo Carvalho Filho, visto não haver consonância de adequação do dispositivo restritivo a celebração de contrato, com a finalidade de criação da lei, observadas a exigibilidade do menor prejuízo possível, o que também não se comprova, privando fatias da população a infraestruturas básicas, por fim não existindo a proporcionalidade em sentido estrito, visto que as vantagens de tal restrição legislativa estão largamente superadas por suas desvantagens.
Nesta mesma temática, não ocorre subsunção de tal vedação legal do Artigo 2º,§4º,I da Lei Federal nº 11.079/2004, de 30 de dezembro de 2004, com a nova ideia de Administração pública Gerencial, pautada, segundo Costa (2008) nos resultados e no princípio da eficiência.
4.2 ANÁLISE FACE AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE MATERIAL
A imposição de R$ 10.000.000,00, como valor mínimo para a PPP, se analisada sob a égide do princípio da isonomia, quanto a igualdade formal e material concedida pela Constituição Federal, destaca-se que segundo Rosa e Silva(2017), a igualdade formal confere tratamento isonômico conferido aos indivíduos pela lei, geral e abstrata, independentemente de suas peculiaridades e desigualdades decorrentes do plano fático. Essa igualdade é insuficiente, já que a igualdada puramente formalista não garante a todos as mesmas oportunidades, sendo necessário a aplicação da igualdade material. A igualdade, surgiu para igualar os indivíduos, tratando de maneira desigual os desiguais, na medida de suas desigualdades, segundo Aristóteles. Assim, a lei pode e deve prever distinções, para igualar oportunidades aos hipossuficientes, haja vista que há indivíduos historicamente mais vulneráveis.
Alexy (2011, p.410), afirma que “se houver uma razão suficiente para o dever de um tratamento desigual, então, o tratamento desigual é obrigatório”.
Para Novelino (2010, p.392), o elemento discriminador terá por “finalidade promover um fim constitucionalmente consagrado”, devendo ser objetivo e respeitar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de criar situações de privilégio indevidas.
Portanto, é plausível a aplicação do princípio da igualdade material aos municípios, para que a imposição de R$ 10.000.000,00 como valor mínimo para a PPP seja flexibilizada, de modo a tratar os municípios isonomicamente iguais, na medida de suas desigualdades, tanto populacionais, como em termos de riqueza e capacidade de investimento; garantindo que os cidadãos que lá residem tenham os mesmos direitos que os habitantes de municípios de maior porte. Tal condição de igualdade somente é possível pela via material, não devendo ser mensurado um valor mínimo fixo para todos os municípios, mas sim dentro da razoabilidade e proporcionalidade de suas condições, visto que, como visto, mera igualdade formal é insuficiente.
Nesse sentido, o STF já interpretou dispositivo constitucional de maneira instituir a igualdade material entre os municípios, e não formal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 197.917 de 07/05/2004, ao definir que o número de vereadores de cada municípios deverá ser proporcional ao número de habitantes do mesmo, não suficiente a mera igualdade formal atribuída pela Constituição Federal, de estabelecer o limite mínimo e máximo de vereadores, devendo o mesmo seguir o princípio da proporcionalidade, conforme o julgado abaixo:
Recurso Extraordinário nº 197.917 - Diário da Justiça - 07/05/2004
Ao constatar-se a inconstitucionalidade da lei impugnada, a situação consolidada deve ser respeitada, em nome do princípio da segurança jurídica. A declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Fazendo prevalecer o interesse público, conferiu–se, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade.
O Ministério Público do Estado de São Paulo interpôs recurso extraordinário, perante o Supremo Tribunal Federal, contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que reformou integralmente sentença de primeiro grau a qual, reconhecendo a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 6º da Lei Orgânica do Município de Mira Estrela/SP, reduziu de onze para nove o número de vereadores, decretando a extinção dos mandatos que sobejaram o número fixado. A Constituição do Brasil dispõe que o número de vereadores deve ser proporcional à população do Município (art. 29, IV). O recorrente alegou que o parágrafo único do art. 6º da Lei Orgânica do Município de Mira Estrela/SP, em desrespeito à proporcionalidade exigida pela Constituição Federal, fixou número excessivo de vereadores, tendo em vista que o Município em questão possuiria somente 2.651 habitantes.
O Plenário do Tribunal entendeu que a Constituição Federal, em seu art. 29, IV, exige que o número de Vereadores seja proporcional à população dos Municípios, observados os limites mínimo e máximo fixados pelas alíneas “a” a “c” do mesmo dispositivo. Dessa maneira, asseverou–se que deixar a critério do legislador municipal o estabelecimento da composição das Câmaras Municipais, apenas com observância aos limites máximo e mínimo, é tornar sem sentido a exigência constitucional expressa da proporcionalidade. Sendo assim, a Lei Orgânica que estabeleça a composição da Câmara de Vereadores sem observar a relação cogente de proporção com a respectiva população configura excesso do poder de legislar, sendo contrária ao sistema constitucional vigente. A não observância da exigência da proporção contrariaria os princípios constitucionais da isonomia e da razoabilidade.
Os Ministros consignaram, portanto, a necessidade de interpretação dos dispositivos constitucionais invocados de modo a se observar parâmetro aritmético generalizado, sem que a proporcionalidade reclamada traduza qualquer afronta aos demais princípios constitucionais e nem resulte em formas estranhas e distantes da realidade dos Municípios brasileiros. A orientação seguida pelo Supremo Tribunal Federal, neste caso, seria confirmada pelo modelo constitucional de composição da Câmara dos Deputados e das Assembléias Legislativas (arts. 27 e 45, §1º, da Constituição Federal). Vencida a tese de que, sob pena de violação da autonomia política municipal, os municípios, respeitados os limites constitucionais máximo e mínimo, têm a discricionariedade para decidir sobre a composição da Câmara de Vereadores. Os Ministros, ao constatarem a inconstitucionalidade da lei impugnada, depararam–se com o fato de que a situação consolidada, em nome do princípio da segurança jurídica, devia ser respeitada, pois tratar-se-ia de situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente.
Dessa forma, fazendo prevalecer o interesse público, conferiu–se, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Conseqüentemente, o Plenário do Tribunal, por maioria de votos, deu parcial provimento ao recurso extraordinário para, restabelecendo, em parte, a decisão de primeiro grau, declarar inconstitucional, incidenter tantum, o parágrafo único do art. 6º da Lei Orgânica nº 226/1990 do Município de Mira Estrela/SP, e determinar à Câmara de Vereadores que, após o trânsito em julgado, adote as medidas cabíveis para adequar sua composição aos parâmetros ora fixados, respeitados os mandatos dos atuais vereadores.
Portanto, é plausível analogia para flexibilização de referida imposição, com base no princípio da igualdade material entre os municípios, fundamentado no direito constitucional.
4.3 ANÁLISE A LUZ DO POSITIVISMO E PÓS POSITIVISMO
Ao analisar a imposição de R$ 10.000.000,00 como valor mínimo para a PPP, sob a ótica do positivismo, merece destaque a tese de Bobbio (1999, p. 22-23), onde o Direito Natural corresponderia a exigência de um direito justo, devendo o direito positivo, a ele se adequar, de modo que a norma positivada para ser legítima deverá estar em conformidade com os parâmetros da justiça.
Segundo Miralles (2004), a “teoria do ordenamento jurídico”, ainda no positivismo, interpreta o ordenamento como um conjunto, em detrimento de um única norma isolada, impossibilitando a coexistência de normas contraditórias.
Nesta ótica, Cavalcanti (2015) afirma que “o pós positivismo leva em consideração princípios e valores para determinar a interpretação legal”.
Por fim, De Paula Carvalho (2009, Apud Dworkin, 2007, p.36-37), afirma que através dos princípios se tem a aplicação da justiça com equidade, aplicando-se os mesmos aos direitos fundamentais, rechaçadas ponderações políticas.
Assim sendo, pode se observar que a imposição de R$ 10.000.000,00 como valor mínimo para a PPP artigo 2º,§4º,I da lei federal nº 11.079/2004, de 30 de dezembro de 2004, também não encontra respaldo no positivismo e/ou no pós positivismo jurídico, haja vista não estar em consonância com os princípios, bem como não há que se falar em justiça em sua aplicação, pois afronta diretamente o princípio da equidade entre os entes municipais.
Portanto, tal vedação, não encontra consonância com a finalidade da lei, não se adequa aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, interesse público e eficiência, tampouco com o novo modelo de Administração Pública Gerencial, que conforme os ensinamentos de Pessoa (2008), realoca a concepção do direito administrativo, com os direitos fundamentais, devendo direcionar a legalidade administrativa. Posto isso destaca-se que tal imposição legal encontra justificação doutrinária no positivismo e/ou pós positivismo, e ofende ao princípio da igualdade material entre os municípios, conforme analogia de situação similar julgada pelo STF. Assim, não se deve obstar a satisfação do interesse público por dispositivo legal que não se encontra em sintonia com o direito administrativo e com os direitos fundamentais, pois, conforme Di Pietro (2017, p. 56-58), a Administração Pública deve obediência não só a lei, mas ao Direito como um todo e os ensinamentos de Meirelles (2016, p. 98), de aplicação do princípio da razoabilidade no exame de qualquer atividade estatal.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Evidencia-se que, hoje se exige o valor mínimo de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) para a celebração de contrato de parceria público privada, ressaltando que esse valor foi inserido em 2017, por meio de alteração legislativa, pela Lei Federal 11.529/2017, anteriormente vigente a quantia mínima de R$ 20.000.000,00(vinte milhões de reais), valor que vigorou por 13 anos, desde a instituição das parcerias público privadas. O presente trabalho analisou a limitação imposta pela lei face diversos ramos do Direito Administrativo e da Administração Pública em geral, como os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e eficiência; o novo modelo doutrinário de Administração Pública Gerencial; o neoconstitucionalismo, objetivando uma maior valoração dos princípios constitucionais e administrativos; bem como análise face à finalidade da lei no momento de sua criação e sua aplicabilidade atual, de acordo com a realidade dos Entes Municipais, bem como abordou a resistência de alguns gestores municipais a sua utilização. Contribuindo, assim, para fomentar ainda mais o debate sobre a adequação de tais contratos de concessão de serviços públicos, na modalidade parceria público privada e sua implementação nos municípios brasileiros.
Concluindo-se que, não há motivo justificável para a manutenção de referida vedação, visto que além de contrariar a finalidade da lei no momento de sua criação, ofende diversos princípios do Direito Público, como a razoabilidade, proporcionalidade e eficiência, além de obstar a aplicação da modalidade em determinados municípios, contrariando assim o interesse público.
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