Tão graves são os malefícios que o regime prisional inflige ao delinquente[1], sobretudo se primário e de vida pregressa inculpável, que há juristas, e esses de alto coturno, que não se desdenham de propor-lhe a total abolição.
Evandro Lins e Silva, criminalista de vasto saber e raro engenho, estigmatiza-o com ferro em brasa: “A experiência mostrou que a prisão, ao contrário do que se sonhou e desejou, não regenera: avilta, despersonaliza, degrada, vicia, perverte, corrompe, brutaliza”[2].
Mas, até que não nos amanheça a ambicionada aurora, “em que o lobo e o cordeiro se apascentarão juntos”, como predisse o profeta do Altíssimo[3], será força apartar um do outro. Nem por isso, entretanto, haver-se-á de confinar o infrator em “currais de alvenaria” ou “depósitos de homens”, denominações por que, entre nós, se conhecem, na atualidade, sem encarecimento nem hipérbole, os abomináveis presídios. A ser mister porém segregá-lo, em obséquio da garantia da ordem social, olhe o Estado não se transformem os estabelecimentos penais “em escolas primárias, secundárias e superiores do crime”[4]. Por evitá-lo, assentou o legislador supremo que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança” (art. 5º, nº LXVI, da Constituição da República).
Com o advento da Lei nº 6.416, de 24.5.77, que deu nova redação ao art. 310 do Código de Processo Penal, a defesa do réu em liberdade adquiriu foro normativo; só excepcionalmente aguardará preso o julgamento de seu processo; nas mais das vezes, o juiz lhe concederá, de ofício ou a requerimento de seu patrono, liberdade provisória.
“Com ou sem fiança”, reza a lei: “com fiança ou sem ela”, bradam os puristas da língua[5]. A que nos interessa aqui, todavia, é unicamente a liberdade provisória com fiança, e dela não mais que dois aspectos. É o primeiro a presteza, com que deverá ir despachado todo aquele que a requerer; diz o segundo aspecto com a possibilidade de ser o preso liberado antes mesmo do pagamento da fiança arbitrada, com a advertência, porém, de que o faça dentro em certo prazo.
Por amor da rapidez que deve existir nos negócios da Justiça Criminal em relação aos que decaíram de seu estado de liberdade, é de direito positivo que o juiz decida, “em quarenta e oito horas” (parágrafo único do art. 322 do Cód. Proc. Penal), da fiança requerida. Não cabe, assim, aquele mau sestro — de que (Deus seja louvado!) já se libertaram, pela maior parte, os juízes — de mandar ouvir primeiro acerca da pretensão do réu o órgão do Ministério Público.
Dois graves inconvenientes procedem sempre dessa inobservância da lei: injustificável delonga na entrega da prestação jurisdicional, pois que os autos do processo, conforme o epigrama de Rui, passam a penar “como as almas do purgatório, ou arrastam sonos esquecidos como as preguiças do mato”[6], e quebra insigne do princípio da independência, elementar do exercício da jurisdição. Ao juiz, como aplicador da lei e executor de sua vontade, é que incumbe, privativamente, deliberar sobre fiança nos casos de infração punida com reclusão, não ao Ministério Público. Daqui por que se mostra, neste particular, prescindível, descabida e inoportuna a audiência do promotor de justiça, sem embargo do cunho relevante de sua nobre Instituição[7]. “Sua interferência, como fiscal da lei, ocorre após a concessão”[8].
De todos os dias são os casos de presos que, embora lhes reconhecessem os juízes o direito à liberdade provisória, não entraram contudo a gozá-la desde logo, por não terem recolhido a fiança à arca do tesouro do Estado. É que, limitando o tempo os atos da administração pública e os serviços dos agentes arrecadadores, como tudo o mais, só logra o acusado fazê-lo no dia seguinte, se não depois. Ora, isso equivale a frustrar-lhe o benefício liberatório, empecilho que bem se pudera obviar, com permitir-lhe que a pagasse depois de solto.
Tal permissibilidade não importará subversão da boa e estrita ordem que deve reger as coisas da Justiça; ao invés, será o normal exercício de uma faculdade inerente ao amplo poder discricionário do juiz; arguirá, ao demais, naquele que a deferir, bom-senso, retidão de consciência e nobreza de sentimento.
Praxe é esta que mais de um magistrado já tem adotado: a de determinar a expedição incontinenti de alvará de soltura a quem se concedeu liberdade provisória mediante fiança, primeiro que a recolha. Desse número foi o Dr. Otacílio Ferraz Felisardo, quando magistrado-titular da 13a. Vara Criminal da Capital, digno a essa conta de justos gabos.
A muitos respeitos, efetivamente, merece encômios o teor de proceder de Sua Excelência, porque:
a) exalta a liberdade como um bem supremo, antepondo-a a preocupações de feitio econômico;
b) restitui imediatamente à liberdade aquele para quem um dia no cárcere monta o mesmo que uma eternidade;
c) concorre notavelmente para o alívio da superlotação de nossos presídios, que se debatem em crises agudíssimas;
d) não ilude os interesses da Justiça, que poderá a todo o tempo reconduzir ao cárcere o liberado que não houver satisfeito a fiança;
e) acrescenta valioso crédito ao magistrado, porquanto, sem menoscabo do zelo de seu cargo, pratica a equidade, que é juntamente corpo e alento da Justiça;
f) prestigia a classe dos advogados, deferindo-lhes o compromisso de, sob a fé inabalável de seu grau, subrogarem-se por breve trato de tempo em obrigação que toca particularmente ao constituinte: a de pagar a fiança.
Estes motivos bastam, se é que não sobejam, para recomendar aquele Juiz à consideração e pública estima dos criminalistas. Também seus distintos colegas hão de nele achar muito que imitar.
“Não sejamos avaros em louvores, quando os merecimentos clamam por eles”![9]
Notas
[1] À prisão chamou-lhe Beccaria, “mansão do desespero e da fome” (Dos Delitos e das Penas, § VI); Eça de Queirós, “latrinas, onde também se guardam presos” (Polêmicas, 1945, p. 113), e o profundo Vieira, “meia sepultura” (Sermões, 1959, t. XV, p. 276).
[2] In Revista de Direito Penal, vol. 15, p. 48.
[3] Is 65,25.
[4] Revista dos Tribunais, vol. 159, p. 562.
[5] Cf. Mário Barreto, Novíssimos Estudos da Língua Portuguesa, 1924, p. 108.
[6] Oração aos Moços, 1a. ed., p. 42.
[7] De íntegra procedência, a nosso aviso, a observação de José Frederico Marques: “Ilustres membros do Ministério Público paulista propugnam pela caracterização da instituição como um quarto poder. Embora de generosa inspiração, essa ideia não tem sentido. As funções do Ministério Público nada possuem de peculiar que não permita enquadrá-las na atividade administrativa do Estado, atividade essa que se centraliza no Poder Executivo. Se outros órgãos, que atuam na esfera administrativa, também alimentassem essa pretensão de se transformarem em novo poder estatal, não haveria mãos a medir. O notariado reivindicaria para si o quinto poder, como órgão da atividade certificante do Estado. A Polícia quereria o lugar de sexto poder, e assim por diante” (Instituições de Direito Processual Civil, 1966, vol. I, p. 201).
[8] Damásio E. de Jesus, Código de Processo Penal Anotado, 1991, p. 211.
[9] Cândido Lusitano, Vida do Infante D. Henrique, 1758, p. 63.