No Estado Democrático de Direito o zelo pela coisa pública é um de seus principais objetivos. São bens juridicamente tutelados. Definitivamente, imbuir a moralidade, a ética e a integridade no exercício material das atribuições públicas e nas atividades empresariais não é uma tarefa fácil. Hodiernamente fala-se demasiadamente em gestão de ricos, combate à fraude e a corrupção, integridade e controle interno de gestão, instrumentos substanciais que fortalecem e aprimoram s as boas práticas administrativas.
Não se pode olvidar que há instrumentos formais de controle, sanções e agentes públicos suficientes para o desempenho dessas atividades. Todavia, estamos carentes de concretização das boas intenções.
A tutela da administração pública perfaz-se com a boa administração, esta é desempenhada pelas boas práticas de governança e gestão públicas.
Repisando, infelizmente agentes públicos e particulares veem a administração como uma mina de ouro, onde articulam conluios sórdidos com o intuito de extraírem vantagens em benefício próprio, enriquecendo às custas do Estado pela fraude e corrupção em detrimento do povo.
A Lei nº 8.429/92 é um instrumento formal de controle de condutas ímprobas ou imorais que foram valoradas como antijurídicas. Dispõe, assim, sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública Direta, Indireta ou fundacional, ou que causam prejuízos outros ao erário, ou deixar de observar os princípios fundamentais da Administração Pública.
Antecipando, não vislumbramos a hipótese de enriquecimento ilícito culposo. Portanto, para nós, não é possível a ocorrência de ato de improbidade administrativa que não seja doloso. Sob o aspecto do dano culposo ao erário, tão somente a utilização dos meios legais de ressarcimento e reparação do dano. Entretanto, amplia-se o espectro de instanciais processuais quando se estiver diante de dano doloso, principalmente quando os agentes obtêm vantagens, consequências dos seus atos, espraiando para a seara funcional, penal, anticorruptiva e cível.
A lei de improbidade é um instrumento formal de controle e contenção dos atos praticados pelos agentes públicos, sendo perfeitamente aplicável aos processos de contratação pública, pois, nestes, perfazem-se uma quantidade expressiva de atos que poderão ou não ferir os bens juridicamente tutelados por ela.
Reiterando: ou o enriquecimento é doloso ou não há enriquecimento, mas somente reparação do dano ocasionado por ação ou omissão, imprudente, imperita ou negligente.
Não podemos olvidar que a omissão dolosa (deixar de fiscalizar o contrato, por exemplo, para receber vantagem indevida) sempre deve estar municiada pelo dolo. Não se pode punir como crime ou ato de improbidade a ação ou omissão culposa. Todavia, esta poderá ser objeto de processos cíveis e administrativos funcionais.
Nos termos do art. 1º da Lei em comento, os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Quando a lei grafa que a extensão de sua aplicabilidade aos agentes públicos, servidores “ou não” restringe a hermenêutica às pessoas físicas, o que viabiliza a aplicabilidade interativa com a lei anticorrupção, que é aplicável às pessoas jurídicas de direito privado. Todavia, não há empecilhos para que numa sistemática se aplique ambas leis aos responsáveis por danos ocasionados ao erário, cada um sob o seu objeto de tutela.
Não olvidar que as disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Terceiros, portanto, podem praticar atos de improbidade na modalidade de indução ou concorrência. Trata-se de um ato acessório que depende da perpetração do ato de improbidade propriamente dito.
No geral, aplica-se a todos os agentes públicos alei de improbidade. Os agentes públicos, como sabido, devem valer-se dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Esta lei determina a reparação do dano ao patrimônio público por ação ou omissão dolosa ou culposa do agente ou de terceiros.
Vejamos, a lei determina a reparação do dano no caso de ação ou omissão dolosa ou culposa, fato que não discordamos de forma alguma. Entretanto, o enquadramento na improbidade propriamente dita, repisando, somente deveria estar contida nos atos comissivos ou omissivos dolosos. Mesmo o rol de condutas que são consideradas ímprobas e que ferem princípios estão municiados pelo dolo, basta verificar o dolo específico contido nas condutas elencadas nos dez incisos do art. 11 da lei.
Não se pode olvidar que está ínsito na lei o fato de que os atos assim considerados devem estar alinhados com o exercício da atividade pública.
Com o fito de uniformizar conceitos a lei considera agente público, para seus efeitos, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
A obra trata da profilaxia da fraude e da corrupção nos processos de contratação pública, por isso que os atos de improbidade se inserem no conceito amplo de corrupção. Afinal, o termo improbidade designa imoralidade, conduta desonesta ou corrupta sob o aspecto da integridade. Mais uma vez afirmamos a ampliação da ilegalidade para abranger a imoralidade, logo, a improbidade.
Veja-se que a lei abrange agentes que possuem vínculo político, por investidura em mandato ou eleição. Diz-se que a improbidade realizada por esse tipo de agente é denominada de “improbidade político-administrativa”, e a aplicabilidade da lei em comento dependerá do seu diálogo com as fontes normativas relacionadas às condutas enquadradas como de “responsabilidade”, bem como a possibilidade de desmembrar uma única conduta à independência de instâncias. Trata-se da teoria da aplicabilidade ilimitada da Lei nº 8.429/92, cuja abrangência subjetiva de aplicabilidade abarca também os agentes políticos. Teoria que deve prevalecer, pois é a que tem pendido pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ.
O art. 4º se enquadra primorosamente aos anseios dessa obra ao dispor de uma das principais funções dos agentes públicos: o autocontrole ou autovigilância. Dessa feita, sob tal viés, os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos. Essa autoanálise de conformidade dos atos com os princípios e normas é a primeira frente de combate à ilicitude.
Mais uma vez é importante frisarmos: o art. 5º da lei de improbidade não se refere aos atos de improbidade assim considerados, mas tão somente ao resultado de qualquer ato danoso, ímprobo ou não. Por isso que faz referência tão somente ao ressarcimento integral do dano e não às demais sanções, pois essas exigem o dolo como elemento subjetivo da conduta danosa.
Conforme o artigo referido, ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiros, dar-se-á o integral ressarcimento do dano. Inclusive, a reparação do dano é imprescritível, exigindo a lei a comprovação exigida nos termos da responsabilidade subjetiva.
Diferente, pois, no caso de enriquecimento ilícito, cujo o dolo é elemento obrigatório. Não vislumbramos a possibilidade de se enricar culposamente. Assim, no caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.
Frise-se que se o dano for ocasionado por conduta culposa não há de se falar em perda de bens acrescidos, tendo em vista que não houve acréscimo de bem, mas somente dano ao erário por conduta que não enseja uma contrapartida vantajosa. Para caracterizar o enriquecimento é indispensável que do dano ao erário resulte em um acréscimo patrimonial.
Do exposto, deve-se fazer uma interpretação sistêmica e lógica do teor do art. 7º da Lei de Improbidade. Nos termos deste artigo, quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público “ou” ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.
A sutiliza interpretativa deve-se ao fato de que nem sempre o dano derivará de um ato doloso e, se culposo, gerará tão somente a reparação, não podendo se falar em ato de improbidade, que demanda desonestidade, logo, o elemento subjetivo dolo. Isso significa que o artigo não poderia ter se utilizado do conectivo “ou” como se fossem situações estanques. Deve-se ter em mente que a lesão ao patrimônio público resulta, no ato de improbidade, enriquecimento ilícito por parte de agente público ou terceiro. Assim, deve-se acautelar a situação da “indisponibilidade dos bens”, tendo em vista que está somente poderá ocorrer nos casos em que a lesão ao patrimônio tenha ocasionado em mesma intensidade enriquecimento. Diferencia-se, pois, dos casos em que, ante um ato culposo que gerou dano o agente terá que ressarcir com patrimônio próprio e lícito, caso que não pode ocorrer a indisponibilidade nesse contexto. Pode-se assegurar a reparação do dano, mas não sob o fundamento de que a lesão ocorreu por ato ilícito doloso. Por isso que a indisponibilidade referida recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.
Os bens licitamente adquiridos somente poderão sofrer a constrição nos casos de dano culposo, pois o dano doloso necessariamente faz com que recaia o ato constritivo patrimonial nos bens pertencentes ao acréscimo patrimonial ilícito.
Quanto à classificação dos atos de improbidade administrativa – que para nós deverá sempre ser doloso independentemente de dano material – a leis os divide em:
· Atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito.
· Atos de improbidade administrativa que causam dano ao erário. Repisamos, nem todos os atos que causam dano são de improbidade. Além, todo ato que importa em enriquecimento ilícito necessariamente causa dano ao erário.
· Atos de Improbidade Administrativa Decorrentes de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário.
· Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública
Os atos que importam enriquecimento ilícito e os que decorrem de concessão ou aplicação indevida de benefícios fiscais necessariamente causam dano ao erário. No caso dos que atentam contra os princípios da administração, apesar de dolosos, nem sempre ocasionam dano substancial ou material, todavia, ocasionam dano jurídico, ante o desrespeito à estrutura normativa do ordenamento jurídico.
Vejamo-los de forma objetiva em vista que retomaremos o assunto na oportunidade dos achados de inconsistências e irregularidades nos certames.
O ato de improbidade que importa enriquecimento ilícito é definido pela lei como o ato que aufere qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade de interesse público. A lei elenca as seguintes condutas ímprobas:
· Receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público[1].
· Perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades por preço superior ao valor de mercado.[2]
· Perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado.
· Utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.[3]
· Receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem.
· Receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei.[4]
· Adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público.[5]
· Aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade.[6]
· Perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza.[7]
· Receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado.[8]
· Incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.[9]
· Usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.
Enfim, na modalidade ato de improbidade que causa enriquecimento ilícito é necessário que haja um dano doloso ao estado e na mesma proporção um aumento patrimonial material ou jurídico (alguma vantagem) do agente público ou terceiro.
Na segunda modalidade, temos os atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário. Para nós todo ato de improbidade ocasiona dano ao erário, seja substancial ou meramente jurídico, tendo em vista que o bem juridicamente tutelado é lesionado. Vimos que nos casos de enriquecimento ilícito há obrigatoriamente prejuízo ao erário.
O art. 10 da Lei de Improbidade considera ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades ventiladas no art.1º.
Posicionamo-nos no sentido da exclusão das condutas culposas como atos de improbidade, tendo em vista que não as consideramos como tal, mas tão somente atos que ocasionam danos ao erário, situação que não impede a reparação.
O motivo do nosso posicionamento é simples: ato de improbidade é um ato imoral e desonesto, e assim consideramos somente aqueles queridos ou desejados pelo agente. A imoralidade é ínsita à natureza do agente ou pessoa, aspecto subjetivo-finalístico.
Portanto, somos contrários à ideia da existência de ato culposo ímprobo.
A lei elenca as seguintes condutas como de improbidade que causam prejuízo ao erário:
· Facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei.
· Permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie.
· Doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie.
· Permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado.
· Permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado.
· Realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea.
· Conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie.
· Frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente.
· Ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento.
· Agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público.
· Liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular.
· Permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
· Permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.
· Celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei.
· Celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.
· Facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie.
· Permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie.
· Celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie.
· Agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.
· Liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular.
· Liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular.
A seção II- A foi incluída pela Lei Complementar nº 157, de 2016, tratando dos Atos de Improbidade Administrativa Decorrentes de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário. O tipo ímprobo se resume em qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. Basta lembrarmos a corrupção derivada da publicação de atos normativos em troca de vantagens que prorrogue isenções ou reduções tributárias em favor de determinado setor produtivo.
Vemos uma relação clara entre os tipos ímprobos prescritos nesta lei, tendo em vista que o dano doloso, seja ele substancial ou jurídico, deve fazer parte do tipo. Não é diferente em relação aos atos que atentam contra os princípios da Administração Pública. Pressupõe-se que qualquer ato de improbidade também fira princípios da Administração Pública. Há definitivamente uma relação entre os tipos.
No que se refere aos atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração a lei dispõe tratar-se de qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente a pratica de ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência. São atos ímprobos que atentam contra tais princípios – que para nós sempre devem ser dolosos:
· Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício.
· Revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; negar publicidade aos atos oficiais.
· Frustrar a licitude de concurso público.
· Deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo.
· Revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
· Descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.
· Deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação.
· Transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990.
Quaisquer dos atos elencados pela lei de improbidade, ante a independência de instâncias, podem configurar ilícitos outros de naturezas diversas. Por isso que o art. 12 da LIA dispõe que independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às sanções específicas por também serem considerados atos de improbidade, podendo ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
· Nos casos de enriquecimento ilícito à perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.
· Nos casos de prejuízo ao erário, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
· Nos casos de atos que violam os princípios da Administração Pública, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
· Ato de Improbidade Administrativa Decorrente de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário, nesta hipótese, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido.
Como critério de proporcionalidade de aplicação das sanções, a lei determina que na fixação dessas o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. Em verdade, o dano ocasionado se relaciona ao proveito patrimonial.
Os agentes públicos são obrigados à declaração de bens para que se possa fazer o batimento da evolução patrimonial. Mas não podemos olvidar que muitos agentes públicos possuem atividades particulares e, portanto, não se pode presumir ato ilícito pelo fato de sua evolução patrimonial ser questionada. Assim, a posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente. A declaração compreenderá imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações, e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais, localizado no País ou no exterior, e, quando for o caso, abrangerá os bens e valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante, excluídos apenas os objetos e utensílios de uso doméstico. A declaração de bens será anualmente atualizada e na data em que o agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função. Como consequência, será punido com a pena de demissão, a bem do serviço público, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, o agente público que se recusar a prestar declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa.
Quanto aos processos administrativos e judiciais, qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade.
A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento. A autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho fundamentado, se esta não contiver as formalidades legais. A rejeição não impede a representação junto ao Ministério Público. Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares. Vejamos que no âmbito do órgão a conduta ficará restrita às questões funcionais do agente, que, em regra é de competência das Corregedorias.
A comissão processante do órgão ou entidade dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato de improbidade. Significa que o ato ilícito funcional poderá caracterizar ato de improbidade e que este somente será assim considerado se declarado pela justiça, não tendo competência autoridades administrativas. O Ministério Público ou Tribunal ou Conselho de Contas poderá, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.
Quanto a competência para a propositura da ação judicial que dará início ao processo, a ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar – constrição dos bens. O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade. A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.
Nos casos de improbidade e atos outros que ocasionam danos culposos, a Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público.
Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias. Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito. No caso, vislumbramos os atos praticados culposamente.
A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Sob o aspecto penal, visando o controle da má-fé, constituirá crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.
Na seara processual, a aplicação das sanções previstas nesta lei independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento e a aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. Criticamos essa regra, pois, não há ato de improbidade administrativa que não seja dano. Todo ao ilícito deve gerar um dano, seja material ou meramente jurídico. Para apurar qualquer ilícito previsto nesta lei, o Ministério Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo.
No que concerne à prescrição da ação de improbidade o art. 23 dispõe que as ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; ou, dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego e, por fim, até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final.