1. Introdução
A cada dia as distâncias entre Estados e povos são encurtadas. Isso se deve muito ao rápido progresso tecnológico que tem sido experimentado em todo o mundo, e também às dinâmicas comerciais que são cada vez mais de ordem global.
Se no início dos povos e por muitas eras depois, a lei fora tratada como algo restrito aos componentes de um mesmo grupo, tribo o povo, sem muitas referências a relações com estrangeiros, hoje não é mais possível que se pense ordenamento jurídico assim.
Respeitada a importância das normas domésticas disciplinarem direitos e deveres aos seus nacionais, é indispensável que se reflita também como tais normas se relacionarão com as leis estrangeiras e institutos internacionais, tendo em vista o processo globalizante que hoje se vive.
Ainda que assim seja, é certo que a produção legislativa de diferentes Estados, considerando distintas culturas e histórias, são eivadas de particularidades que, por vezes, quando em face de situação que envolve mais de um ordenamento jurídico nacional, podem culminar em conflitos ou, tão somente, dúvidas quanto à legislação aplicável.
A fim de solucionar tais conflitos é que surgem, no direito internacional privado, os elementos de conexão. Essas regras visam definir, a partir do caso fático apresentado, qual é o elo que melhor define a norma aplicável quando da existência dessa dúvida.
A doutrina apresenta vários elementos de conexão. Neste artigo, serão apresentados os três elementos mais mencionados nos estudos e obras de direito internacional privado: territorialidade, nacionalidade e domicílio, além de dedicar um último capítulo à menção de outros elementos também mencionados na doutrina.
O estudo deste tema é de fundamental importância para a melhor compreensão do desenvolvimento das relações estrangeiras entre particulares no decorrer da história e para a reflexão de como aplicar cada elemento, estabelecer sua conexão e dirimir conflitos de aplicação.
2. Elementos de conexão: significado e importância
O direito internacional privado, segundo Jacob Dolinger, existe da necessidade de se enfrentar fenômenos de natureza jurídica que são provocados pela internacionalização da vida e das atividades humanas.1
Indubitavelmente tal internacionalização tem ocorrido de maneira cada vez mais frequente e natural. As relações comerciais e familiares são, muito frequentemente, compostas por membros, ou institutos, ou mesmo costumes, de diferentes origens pátrias. Este fenômeno provoca então, ante o Direito, a demanda de se pensar e definir qual legislação deve ser aplicável aos casos que contam com multiplicidade de implicações de ordem nacional.
Os elementos de conexão surgem, portanto, para atender essa necessidade. Com o objetivo de sanar conflitos de lei no espaço, as regras de conexão – com também chamadas – são, no direito internacional privado, as regras estatuídas a fim de indicar “o direito aplicável às diversas situações jurídicas conectadas a mais de um sistema legal”2.
Se na Idade Média “a aplicação do direito variava conforme a raça dos indivíduos: (...) cada pessoa, em toda e qualquer situação de fato, via esta sempre apreciada por seu direito de origem, do povo a que pertencesse”3, hoje, em razão desta multiplicidade de relações com reflexos internacionais, a aplicação do direito é apontada pela lex fori, ou seja, a lei do foro, que são as “leis internas de cada país, que tratam da aplicação da lei estrangeira e dos conflitos destas com as leis locais”4.
Os Estados definem seu sistema de aplicação da lei estrangeira, define estrutura e conflitos possíveis, bem como as soluções adequadas aos casos. No Brasil, a lex fori está substancialmente reunida na Lei de Introdução à Normas do Direito Brasileiro. O principal elemento de conexão por ela trazido é a nacionalidade, mas não é o único, outros elementos são apresentados como subsidiários ao principal.5
Florisbal Del’Olmo, ao lecionar sobre o tema, demarca a distinção entre elemento de conexão e objeto de conexão6. Amparado pelo que diz Walter Rechsteiner, Del’Olmo esclarece que o objeto de conexão “descreve a matéria à qual se refere uma norma indicativa ou indireta de direito internacional privado, abordando sempre questões jurídicas vinculadas a fatos ou elementos de fatores sociais com conexão internacional”; elemento de conexão, no entanto, é “a parte que torna possível a determinação do direito aplicável”. Para o autor, essa definição é importante pois fornece ao julgador instrumentos à devida qualificação e, consequentemente, o direito aplicável a cada caso.
Muitos são os elementos chamados ‘de conexão’. Os principais, citados pela maioria dos autores são: nacionalidade, domicílio e territorialidade7. Outros como, por exemplo, autonomia da vontade, raça, religião e vizinhança, lugar da situação da coisa, lugar da constituição das obrigações e lugar da execução do contrato, são também mencionados8.
A importância do estudo desses elementos se apresenta à medida que, em casos práticos, vemos a complexidade em torno de relações alinhavadas internacionalmente. Para Almicar de Castro, as circunstâncias que estabelecem elementos de conexão, em regra, são inócuas e estabelecidas de forma involuntária e de boa fé, no entanto, é possível que um indivíduo, agindo de má fé, simule tais circunstâncias, a fim de modular direitos e deveres que almeja alcançar ou se desfazer. Dessa forma, há o risco de interesses sociais ou individuais serem prejudicados devido a uma manobra indevida.9
Para, então, evitar tais manobras e garantir, ou buscar, a melhor aplicação do direito, as regras de conexão são fundamentais na definição da lex fori. Afinal, segundo Haroldo Valladão, os elementos de conexão “são mísseis que transportam as leis de um território de um Estado para o território de outro”10.
3. Territorialidade
A territorialidade é um elemento que se relaciona com as coisas (lex rei sitae). Também chamada de elemento de conexão real, a territorialidade é aplicada diante de temas concernentes à propriedade, aos bens móveis e imóveis.11
A maior proximidade deste elemento de conexão está com querelas relacionadas a bens imóveis. Isso porque muitos institutos domésticos disciplinam a forma como serão tratadas situações que envolvam imóveis em seus territórios. Ademais, grande parte da doutrina entende que os bens móveis, quando em trânsito, estão submetidos à mobilia sequuntur personam, princípio que apregoa que os bens seguem a pessoa.12
Diante de um conflito de aplicação, muitas são as perguntas que podem ser feitas na tentativa de eleição da territorialidade como elemento de conexão mais adequado ao caso. A esse respeito, Valerio Mazzuoli afirma:
O território é o principal elemento de conexão das normas indicativas ou indiretas de DIPr. É sobre ele, v.g., que se localiza determinado imóvel, que certo ato jurídico é praticado, que ocorre determinado fato, em que se encontram certas pessoas, que se fixa a nacionalidade originária jus soli etc.13
O conceito de territorialidade aqui exposto ultrapassa a ideia geográfica e alcança o campo jurídico. Para fim de classificação segundo a existência de elemento de conexão real, são considerados:
a) o solo ocupado pela massa demográfica de indivíduos que compõem o Estado, com seus limites reconhecidos;
b) o subsolo e as regiões separadas do solo;
c) os rios, lagos e mares interiores; d) os golfos, as baias e os portos;
e) a faixa de mar territorial (de 12 milhas marítimas) e a plataforma submarina (para os Estados que têm litoral); e
f) também o espaço aéreo correspondente ao solo e ao mar territorial14.
A lição do que é compreendido por território vem do Direito Internacional Público para o privado, sendo útil a regular – também – as ralações privadas, seus negócios e contratos.
No Brasil, é a territorialidade o elemento de conexão historicamente mais aplicado15. Até mais que a nacionalidade. Um retrato disso é a LINDB, que do art. 7º ao 12, estabelece regras que tomam por referência parâmetros territoriais para a definição da competência16.
Importa ressaltar que quando a norma estabelece o critério territorial, isso abarca todos os lugares em que o estado competente exerce a sua soberania. Vejamos o exemplo apresentado por Valerio Mazzuoli:
quando diz a LINDB, no art. 7º, § 1º, que “[r]ealizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração”, não pode haver dúvida de que “no Brasil” significa mais que o território (geográfico) brasileiro, conotando também todos os lugares em que a República Federativa do Brasil exerce a sua soberania, a exemplo das embaixadas e consulados brasileiros, bem assim dos nossos navios e aeronaves militares.17
O exemplo acima elucida bem a amplitude elemento de conexão territorialidade nas relações de direito internacional privado e remete à importância do território, que é elemento indispensável à existência do próprio Estado, que, segundo Haroldo Valladão,
pode ser (a) um elemento próprio (autônomo) da norma indicativa, quando indica, v.g., a lex situs, a lei competente para regular os bens ou a lex rei sitae; ou (b) um componente básico de outros elementos de conexão, como, v.g., da nacionalidade jus soli, do domicílio, do lugar da realização ou da execução do ato ou do contrato18.
Essa distinção entre elemento próprio ou componente básico importa na medida que se identifica o elemento territorial como único e suficiente à designação da competência, ou auxiliar, que por sua força, destaca um outro elemento de conexão, mais específico.
A territorialidade enquanto elemento de conexão é, portanto, de especial importância para o direito internacional privado pois sua análise é capaz de determinar a lei aplicável ou auxiliar nessa determinação, a depender da situação fática enfrentada.
4. Nacionalidade
O termo nacionalidade possui vários significados, conforme o campo de estudo e pesquisa, podendo ser analisado no viés social, político e jurídico e jurídico-político.19 Com isso, conclui-se que utilização da expressão nacionalidade não é exclusividade da seara jurídica.
A definição jurídica de nacionalidade é a que interessa neste trabalho de pesquisa. Desta forma, a nacionalidade é o vínculo jurídico que uni o indivíduo ao Estado.20 Diferentemente de cidadania, que seria o vínculo político de um indivíduo ao Estado, permitindo o exercício de seus direitos políticos (capacidade eleitoral ativa e passiva).21
Cabe destacar, que o presente estudo acerca da nacionalidade é direcionado para sua análise dentro do contexto dos elementos de estraneidade do direito internacional privado, sem maiores preocupações com os aspectos da dogmática constitucional.
Atribui-se ao jurista italiano Pasquele Stanislão Mancini, a adoção da nacionalidade como elemento de conexão no direito internacional privado e posteriormente, sendo difundido por outras partes do mundo.22
Na esteira do estudo acerca da nacionalidade, vale destacar que documento de forte afirmação histórica, a Declaração Universal do Homem no final do século XVIII expõe no seu cerne critérios para solução de conflitos envolvendo a nacionalidade, conforme as lições de Edgar Carlos de Amorim, em trecho abaixo.
A Declaração Universal do Homem, apesar de não ser um tratado entre Estado, uma vez que está subscrita por todos eles sem qualquer vínculo obrigacional, tendo apenas fins éticos, traz no seu bojo os critérios básicos para as soluções das divergências sobre nacionalidade. Senão, vejamos: a) toda pessoa deve ter uma nacionalidade; b) deve tê-la desde do nascimento; e c) pode mudá-la voluntariamente.23
O estudo do elemento nacionalidade possui algumas vantagens, bem enumeradas pela doutrina do direito internacional privado, como ressalta o mestre Jacob Dolinger, no resumo da passagem de sua obra abaixo.
1. A lei nacional é mais adequada, eis que as legislações refletem os costumes e tradições nacionais, de maneira que é mais conveniente manter as pessoas sob a égide da lei do seu pais nacional, quando vivem alhures.
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2. O argumento da estabilidade, eis que a nacionalidade é um componente Mis estável do que o domicílio, que muda e troca com muito mais facilidade e frequência do que a nacionalidade. Esta garante um direito permanente para o estatuto pessoal e menos sujeito a eventuais mudanças que visem fraudar a lei.
3. O argumento da certeza, segundo o qual é mais fácil determinar a nacionalidade de uma pessoa do que seu domicílio, na medida em que este depende de um fator intencional, que pode se transformar em fonte de imprevisibilidade para os terceiros e de dificuldades para os tribunais.24
Existem dois critérios que auxiliam a determinar a aplicação da nacionalidade: a) jus sanguinis; e b) jus soli. O primeiro prega que a nacionalidade é determinada pelos laços de sangue, já o segundo estabelece que a nacionalidade é fixada pelo local do nascimento.
Conforme leciona o professor Edgar Carlos de Amorim, no trecho de sua obra:
Os países da Europa, com o propósito de serem conservados os laços consanguíneos da nacionalidade com base na raça, sempre adotaram o jus sanguinis como fator determinante de nacionalidade, com exceção apenas do período medieval, conforme dissemos.
Enquanto isso, os das américas, principalmente o Brasil, em razão do despovoamento, foram forçados a adotar o jus soli.25
A nacionalidade, como elemento de conexão, vinha sendo adotada em vários países europeus e de outros continentes, mas há uma tendência de que tal elemento de conexão diminua a sua relevância, em virtude do crescimento da migração populacional no mundo atual, ocasionando o surgimento de indivíduos com múltiplas nacionalidades.26
O elemento nacionalidade é relevante para o direito internacional privado como simples ocorrência fática, assim, como é o domicílio, a situação da coisa, o lugar da celebração de um negócio jurídico, o lugar da ocorrência do delito. Não cabe o direito internacional privado disciplinar as formas de nacionalidade e nem as hipóteses de sua aquisição ou perda, cabendo tais pontos ao Direito Constitucional27.
No Brasil vigora a Convenção de Direito Internacional Privado, sendo aprovada, no Brasil, pelo decreto n. 5.647, de 08/01/1929 e promulgada pelo decreto n. 18.871, de 13/8/1929 (Código de Bustamante), que trata de disposições gerais acerca da aplicação do direito internacional privado, celebrada em Havana em 20 de fevereiro de 1928. Em seu artigo 9 dispõe sobre o critério da nacionalidade a ser aplicado pelos Estados signatários do acordo.28
A lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro adota como critério de conexão predominante o domicílio para tratar do estatuto pessoal. Porém, ainda possui no art. 10, §1º, um resquício do elemento nacionalidade, aplicável de modo subsidiário, quando da sucessão de bens de estrangeiros localizados no Brasil, se a lei pessoal do falecido for mais favorável ao cônjuge e aos herdeiros brasileiros29.
Percebe-se que a nacionalidade perdeu relevância no cenário atual, devido as crescentes dificuldades de estabelecer a norma aplicável, diante de indivíduos com diversas nacionalidades, o que acarreta insegurança jurídica. Devido a isso, alguns sistemas que almejam atribuir momentânea opção por uma das nacionalidades são apregoados pela doutrina, como o cronológico, que faz prevalecer ou a última nacionalidade adquirida ou a primeira nacionalidade, conforme no primeiro caso, a que melhor exprime a vontade do interessado ou no segundo caso a escolha pelo direito adquirido.30
É por isso que o elemento de ligação domicílio vem ganhando destaque no direito internacional privado, devido as complicações de utilizar a nacionalidade como ponto central para solucionar os conflitos de leis no espaço. Tal elemento será objeto de análise no tópico seguinte.
5. Domicílio
A expressão domicílio pode ter diversas acepções a depender da extensão dada pelo ordenamento jurídico de cada Estado. Há tratados internacionais que conceituam domicílio, mas não existe uma padronização que possa conciliar as divergências conceituais de cada Estado.
Diante da possibilidade de variados significados para o elemento domicílio entre os Estados soberanos surge o grande problema de conflito positivo ou negativo de normas nacionais aplicáveis, que não podem ser devidamente solucionados, devido a possibilidade de múltiplas soluções, ocasionando insegurança jurídica as relações privadas de caráter internacional.
Na América Latina diversos tratados internacionais buscam definir domicílio para o direito internacional privado, segundo leciona Beat Walter Rechsteiner, em sua obra.
Note-se que, na América Latina, vários tratados internacionais definem o domicílio no âmbito do direito internacional privado.
Dentre estes, a Convenção Interamericana Sobre o Domicílio das Pessoas Físicas no Direito Internacional Privado, celebrada em Montevidéu em 8 de maio de 1979, trata apenas da conceituação do domicílio, determinando que o domicílio da pessoas física será fixado conforme as seguintes circunstâncias: a) pelo lugar de sua residência habitual; b) pelo lugar do centro principal dos seus negócios; c) na ausência dessas circunstâncias, o domicílio será aquele do lugar da sua residência simples; d) se não existir residência simples, será decisivo o lugar onde a pessoa física se encontra.31
Ademais, o Código de Bustamante vigente no Brasil, conforme já explicitado, trabalha o elemento de ligação domicílio em seus artigos 22 a 2632, sendo diversas as interpretações doutrinárias sobre abrangência das disposições conceituais desse Código, segundo leciona o mestre Jacob Dolinger.33
No Brasil encontra-se a definição de domicílio da pessoa natural no Código Civil de 2002 em seu art. 70, utilizando o critério da residência do ânimo definitivo34. Nos dispositivos seguintes, artigos 71 à 78, o código trata da identificação das várias espécies de domicílio e da fixação do domicílio das pessoas jurídicas.
Devido aos múltiplos significados para domicílio, em outros países, o domicílio é definido de diversas formas como sendo uma simples residência; como residência habitual; sede principal dos negócios e interesses; lugar do principal estabelecimento (comércio); domicílio de origem e home (onde se localiza o lar, no direito inglês etc.)35
A lei de Introdução das Normas do Direito Brasileiro, adota o domicílio como elemento de estraneidade capaz de dirimir os conflitos envolvendo as famílias internacionais, em seu art. 7.36
O elemento domicílio passou a ser a regra adotada no Brasil, na busca pela norma aplicável para resolver uma controvérsia acerca do estatuto pessoal, que possui ressonância internacional, como por exemplo: no casamento internacional e na sucessão internacional. Como bem esclarece Edgar Carlos de Amorim, na transcrição abaixo.
O Brasil adota hoje o domicílio como elemento de conexão. Anteriormente seguia a nacionalidade. Entretanto, veio a Segunda Guerra Mundial e os países do Eixo – Alemanha, Itália e Japão – Tinham muito dos seus súditos domiciliados no Brasil.
Vários navios brasileiros foram torpedeados em nossas costas e isto concorreu não só para que o Brasil declarasse guerra àquelas nações, como também para que os ânimos dos brasileiros se exaltassem a ponto de serem ocasionados vários distúrbios internos com quebra-quebras de estabelecimentos comerciais pertencentes a italianos, alemães e japoneses.
Em razão disso, se o Brasil tomasse como base o elemento de conexão nacionalidade, teria de aplicar aqui leis italianas, alemães e japonesas nas demandas em que pessoas dessas nacionalidades fossem envolvidas.37
Há classificações acerca do domicílio, sendo civil ou internacional; originário ou de eleição; necessário ou voluntário. O internacional é o domicílio estabelecido em determinado Estado, sem uma devida fixação, já o domicílio civil é aquele fixado em determinado local de um Estado. Domicílio necessário é imposto pela lei, o voluntário fica a critério da autonomia da vontade.
Variável de um Estado para outro, o conceito de domicílio no Brasil pode ser compreendido de acordo com a classificação em domicílio voluntário e domicílio necessário38, conforme tratamento dado pelo Código Civil nos dispositivos já citados.
Os professores Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, ressaltam a opção pelo critério do domicílio pelo ordenamento jurídico brasileiro para solucionar as questões de família, que repercutem no plano internacional, na passagem de sua obra Curso de Direito Civil – Parte Geral e LINDB.
Alguns institutos do Direito das Famílias são vocacionados a ensejar repercussões diversas no plano internacional, como o casamento e o divórcio. Especialmente nos tempos atuais, em que a comunicação globalizada, típica de uma sociedade aberta, plural e multifacetada, facilita o conhecimento entre as pessoas.
Pois bem, o ordenamento jurídico brasileiro acolhe a lei do domicílio como elemento de conexão para nortear as questões de família (Lei Introdutória, art. 7º).39
Alguns doutrinadores identificam mais uma exceção, além daquela já tratada aqui, prevista como subsidiária, que seria na hipótese de sucessão internacional regulada pelo art. 7, §1º da lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro. A outra exceção, a regra do domicílio, aplicando-se o critério da nacionalidade, é tratada nas Convenções para adoção de uma Lei uniforme em matéria de cheques e nas Convenções para adoção de uma lei uniforme em matéria de letras de câmbio e notas promissórias, respectivamente promulgadas pelos decretos 57.595, de 07 de janeiro de 1966 e o decreto 57.663, de 24 de janeiro de 196640.
Elemento de grande relevância e divergência, o domicílio, ainda é o mais seguro guia para identificar a norma aplicável na resolução de conflito típico do direito internacional privado. Todavia, os elementos de conexão não se resumem a nacionalidade e ao domicílio, no tópico seguinte, aborda-se outros fatores de ligação utilizados pelos Estados.