Sumário. 1. Introdução. 2. A separação dos poderes e a produção normativa no Estado contemporâneo. 2.1. Garantia de uma ordem favorável aos direitos fundamentais. Diversas funções estatais exercida por Poderes independentes e harmônicos entre si (não mais de um poder concentrado). Nenhum poder deve exercer sua função com exclusividade. 2.2. Da soberania do monarca para a soberania popular. O Legislativo em destaque: o culto da lei. Expansão do direito de votar. A burocratização decorrente da democratização. O crescimento da produção normativa estatal. 2.3. A tecnização do fazer legislativo. 2.4. Transformação interna do legislativo. O desprestígio da lei. 2.5. O aumento das obstruções no processo legislativo. Dificuldade de o Legislativo apresentar soluções céleres para problemas sociais é acentuada no Legislativo pluralista. 2.6. Medidas sigilosas. A legislação de conjuntura. 2.7. Crescimento da atuação do Poder Executivo. Caráter democrático do Executivo moderno. Normas excepcionais, de colaboração e para dar exeqüibilidade às leis. 2.8. Equilíbrio colaborativo entre os Poderes. 2.9. Implemento da atividade controladora. 2.10. Aumento do número permitido de Comissões Parlamentares de inquérito. 2.11. Novo modelo de concessão de rádio e televisão. 2.12. Redimensionamento do Executivo na escolha dos Ministros dos tribunais superiores. 2.13. Veto da oposição. 2.14. Aumento do número de integrantes dos tribunais. 2.15. Aumento das exigências necessárias para que um projeto aprovado em uma comissão seja levado ao plenário. 2.16. Juízo prévio sobre os pressupostos das medidas provisórias como atribuição de uma ou mais comissões de composição partidária proporcional. 3. Atividade normativa primária e secundária do Executivo. 3.1. O Poder Executivo e a atividade legislativa. 3.2. As medidas provisórias. 3.3. Pressupostos autorizadores. 3.4. Relevância. 3.5. Motivação. 3.6. Natureza jurídica das medidas provisórias. 3.7. Revogação ou suspensão da eficácia? 3.8. Reedição. 3.9. Possibilidade das medidas provisórias no âmbito local. 3.10. Leis delegadas. 3.11. Previsão constitucional. 3.12. Lei de autorização e lei autorizada. 3.13. Resolução do Congresso Nacional. 3.14. Autorização, tempo e limite. 3.15. Apreciação da Lei delegada pelo Congresso Nacional. 3.16. Matérias insuscetíveis de delegação. 3.17. Regulamentos. 3.18. Justificação material do poder regulamentar. 3.19. Justificação formal do poder regulamentar. 3.20. Matérias reservadas aos decretos. 3.21. Matérias que desafiam regulamentação. 3.22. Controle de constitucionalidade. 4. Conclusão. 6. Referências bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
Inicialmente, entendo oportuno louvar a iniciativa da Subseção de Valença, do Conselho Seccional da Bahia, da Ordem dos Advogados do Brasil, em promover uma série de palestras sobre temas jurídicos. Precisamente por entender esta iniciativa de extremo proveito para todos os estudiosos do direito da região, dispus-me a discorrer sobre o tema atividade legislativa do Poder Executivo federal. Para a oportunidade, foi elaborado o presente texto.
No presente trabalho, com fulcro em autorizada doutrina, será feita uma breve abordagem da teoria da separação dos poderes objetivando demonstrar o progressivo incremento da atividade normativa exercida pelo Poder Executivo.
Em seguida, serão abordados alguns tópicos relativos ao exercício de competência normativa primária e secundária pelo Poder Executivo. Primeiramente, os poderes que lhe são conferidos diretamente pela Constituição para o enfrentamento de situações excepcionais; seguido do estudo de técnicas de colaboração entre o Executivo e o Legislativo; para, ao final, serem analisados os mecanismos cujo propósito precípuo é assegurar a exeqüibilidade das leis da maneira mais adequada.
Não serão objeto do presente trabalho todos os modos de participação do Executivo no exercício de função caracteristicamente legislativa, a exemplo da iniciativa de leis. Como afirmado, o estudo estará concentrado no exercício de atividade normativa primária e secundária pelo Poder Executivo federal. Mesmo neste âmbito particular, não se pretende um desenvolvimento exaustivo da análise do direito constitucional positivo.
2. A SEPARAÇÃO DOS PODERES E A PRODUÇÃO NORMATIVA NO ESTADO CONTEMPORÂNEO
2.1. A concepção da separação de poderes, cuja gênese já se verifica na Antiguidade, já contando a identificação das múltiplas funções estatais por Aristóteles [01], encontra sua formulação moderna em Montesquieu. Sua difusão foi impulsionada pela vontade dos homens de limitar juridicamente o poder, equilibrando-o com um objetivo básico: garantir uma ordem favorável aos direitos fundamentais.
Na Antiguidade, as diversas funções do Estado já haviam sido notadas, todavia, todas convergiam ora para a figura destacada do monarca, do faraó, ou de quem lhe fizesse às vezes, ora para todos os integrantes de uma assembléia [02]. Ao lado da identificação da existência de múltiplas funções exercidas pelo Estado, Montesquieu enfatizou uma peculiaridade de suma importância: as diversas funções estatais não deveriam ficar a cargo de um poder concentrado, mas de Poderes independentes e harmônicos entre si. Esses Poderes, como sobejamente conhecido, limitar-se-iam mutuamente. À divisão de poderes deveria corresponder uma especialização funcional. Daí a contribuição da teoria para um controle jurídico do exercício do Poder.
Aliou-se a esta concepção inicial, por influência da doutrina norte-americana, outra de notável relevância: a teoria dos freios e contra pesos. Por força da adoção da mesma, não nos satisfaz apenas a existência de Poderes independentes e harmônicos entre si que possuam especialidade funcional: nenhum Poder deve exercer sua função com exclusividade.
As funções estatais são funções interdependentes. Assim ocorrendo, cada Poder possui uma "função típica" (em cujo exercício sua vontade prevalece) e uma "atípica". Por conseqüência, no Brasil, o Poder Legislativo não só legisla, como julga (o Senado julga o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, podendo resultar no impeachment; concede anistia; decide sobre a perda de mandato parlamentar) e administra (autoriza o Presidente da República e o Vice-Presidente a se ausentarem do país, quando a ausência exceder a 15 dias; fixa os subsídios do Presidente e do Vice-Presidente da República e dos Ministros de Estado; aprecia os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão). O Executivo administra, legisla (elabora leis delegadas; edita medidas provisórias; propõe emenda à Constituição – participando, pois, do processo legislativo) e julga (concede indulto e comuta penas; julga processos administrativos; emite decisões com força normativa). O Judiciário, por seu turno, julga, administra (elege seus órgãos diretivos; organiza suas secretarias e serviços auxiliares; concede licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos servidores que lhe são imediatamente vinculados) e legisla (participa do processo legislativo enviando projeto de lei; elabora os regimentos internos dos tribunais; emite decisões com força normativa) [03]. Em síntese, todos os Poderes exercem múltiplas funções sem exclusividade em qualquer delas.
2.2. A outrora dominante idéia da soberania do monarca legitimado por um poder divino – conveniente aos interesses burgueses dos primórdios do Estado Moderno por ensejar a centralização do poder político (inexistente durante o período feudal) – cede lugar, na transição do século XVIII para o XIX, à idéia de soberania popular. Com isto, o Legislativo assumiu posição destacada, haja vista ser este o único apto a exteriorizar a vontade geral – desvelada no debate racional desenvolvido no seio do parlamento.
Sendo o Legislativo um intérprete qualificado da vontade popular, a lei geral (destinada a um número indeterminado de pessoas), abstrata (destinada a reger um número indeterminado de situações de fato), impessoal, amplamente debatida, com pretensões de longevidade, recebe um culto especial: o culto à lei. O culto da lei, concomitantemente, impôs limites à atuação do Poder Público ao mesmo passo que ofuscou, inicialmente, a atribuição do devido grau de normatividade às cartas constitucionais.
A hipervalorização da lei em confronto com outras espécies normativas foi intensificada com a expansão do direito de votar. Com o sufrágio universal (abrangendo todas as camadas da população independentemente de capacidade econômica, raça, sexo, ou qualquer outro critério discriminatório), igualitário (o voto de todos com o mesmo valor, independentemente da condição social do eleitor), secreto e eleições periódicas, houve um crescimento exponencial das demandas por atuação positiva do Estado. Massas anteriormente alijadas de real participação passaram a incluir nas pautas públicas prestações até então deixadas ao setor privado. Não mais bastava a liberdade de catar restos de comida no aterro sanitário, nem a inviolabilidade domiciliar de quem não tem habitação: o Estado foi impulsionado a não apenas se abster assegurando uma série de garantias do cidadão a ele oponíveis – era preciso a prestação de serviços até então deixados à iniciativa privada. A questão social não poderia, nesse quadro, ser restringida a um caso de polícia. Daí a arguta observação de Norberto Bobbio de que a burocratização acompanha a democratização. Para cada nova área onde o Estado atue crescem seus quadros técnicos e a sua produção normativa [04][05].
2.3. O crescimento da atividade positiva do Estado, por seu turno, não apenas aumenta os quadros técnicos do Estado e sua produção normativa: tecniza, também, o parlamento. A atuação do Legislativo, seja disciplinando as matérias por lei, seja fiscalizando o Executivo, torna-se necessariamente mais técnica. Disto resulta o crescimento em importância das comissões temáticas das casas legislativas. Nelas, seus integrantes adquirem maior grau de especialização além de assessoramento qualificado. As comissões temáticas são o epicentro do debate técnico parlamentar.
2.4. Ademais, a expansão do direito de votar produziu, também, uma transformação interna do parlamento [06]. Se anteriormente sua composição pouco diversificada favorecia o culto da lei como produto da razão, a composição pluralista – agregando setores cujos interesses chegam ao antagonismo em algumas matérias – favorece a produção de normas defeituosas, pouco sistemáticas, ambíguas, sem "identidade", que buscam corrigir os erros de leis que tentaram corrigir os erros de outras normas anteriores [07]. A aplicação dos métodos de interpretação consagrados pela doutrina mais e mais requer novo parâmetro, com maior estabilidade, para nortear interpretações inafastáveis de uma precisa compreensão do direito: a constituição.
Enquanto havia uma razoável homogeneidade de interesses entre os que dominavam o parlamento, era possível a racional produção de normas destinadas a atender aos interesses da minoria dominante econômica e politicamente. Na República Velha, enquanto o Estado estivesse comprometido com os interesses dos cafeicultores, provavelmente, lei de apurado nível técnico poderia ser produzida para atender aos mesmos sem oposição significativa. No caso brasileiro, a própria diversificação da economia contribui para a diversificação de interesses no Congresso Nacional. Importadores e exportadores, trabalhadores e empregadores, ruralistas e sem-terra, entre outros, disputam recursos limitados do Estado para políticas que os beneficiem. Tal mudança interna no Legislativo se reflete, inexoravelmente, na qualidade da produção normativa do mesmo. Nesse quadro, o Executivo cresceu em importância e passou a protagonizar a produção das normas de maior repercussão social.
2.5. A composição parlamentar plural tornou corriqueira uma prática pouco recorrente num parlamento de composição mais homogênea: a obstrução [08]. Esta pratica que, durante o Império mereceu destaque na crônica de Machado de Assis intitulada "O velho Senado", no livro Páginas recolhidas, hoje é de uma banalidade tão grande que sequer é mencionada na maioria das coberturas jornalísticas. Até porque, ao receptor de uma mensagem jornalística baseada na prática da obstrução, mais parece que o repórter é negligente ou parcial a ponto de não ter assunto relevante a noticiar. Em síntese, a dificuldade de o Legislativo apresentar soluções céleres para problemas sociais é mais acentuada no parlamento democrático de composição pluralista.
2.6. O Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho chama atenção para a necessidade de medidas a serem adotadas em caráter sigiloso sob pena de não terem êxito [09]. Certas medidas concernentes a questões econômicas dificilmente poderiam ser adotadas com sucesso na hipótese de serem submetidas previamente ao debate público. Saliente-se, também, a chamada legislação de conjuntura [10]. Se anteriormente legislava-se com uma pretensão de que aquela norma fosse duradoura, hoje, cada vez mais ganham espaço normas disciplinadoras de excepcionalidades, de momentos efêmeros. Normas destinadas a disciplinar situações da vida humana cronologicamente limitadas, muitas vezes pressionadas pela opinião pública motivada pelos veículos de comunicação.
2.7. Por tudo isto, no século XX, observamos o crescimento da atuação legislativa do Poder Executivo. Chegou-se a conclusão que em certa medida era ele inevitável como o grande produtor de normas – restando ao Legislativo dar a última palavra quando entendesse necessário e fiscalizar a atuação Executiva.
O multicitado Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, ainda no seu trabalho vencedor do concurso para a cátedra de Direito Constitucional na Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, acentua o caráter democrático do Executivo moderno (em contraste com o monarca absolutista no exercício de funções executivas). Ademais, há uma valorização das relações internacionais que sempre couberam ao Executivo, seja no campo diplomático seja no militar [11].
Nesse contexto, verificamos o Executivo ora produzir normas com atributos de lei em situações excepcionais (como as medidas provisórias, atualmente, ou decretos-lei, no passado), ora legislar com base em linhas gerais produzidas pelo Legislativo em matéria específica exercitando técnica de colaboração (as pouco utilizadas leis delegadas), ora explicar e dar exeqüibilidade à lei [12] (exercitando atividade regulamentar).
2.8. Todavia, ressalte-se, o crescimento destas atribuições do Executivo não foi acompanhado, devidamente, por medidas que garantam um equilíbrio colaborativo entre os Poderes – o que passa necessariamente pela facilitação dos mecanismos de controle do Executivo ou mesmo reduzindo sua importância no exercício de competências que não lhe são típicas. Por conta disto, devemos concluir esta parte do trabalho com sugestões para um debate futuro acerca da matéria.
2.9. Inicialmente, o Legislativo se prestigiaria e acentuaria sua importância perante a sociedade por meio do implemento da atividade controladora. A atividade de fiscalização e controle é, talvez, a que ganha maior importância hodiernamente entre as atividades desempenhadas pelos parlamentos. A doutrina registra quatro finalidades da atuação parlamentar de controle que devem ser destacadas: acompanhamento político; controle tutelar – atos do Executivo que não se aperfeiçoam sem a autorização ou aprovação do Legislativo –; fiscalização informativa e sanção – escopo de aprimorar as instituições. Incrementando-se os mecanismos de fiscalização do Legislativo, automaticamente, nós teríamos instrumental mais eficaz de controlar o Executivo (historicamente, o Poder com maior propensão ao desrespeito dos direitos do cidadão).
2.10. Um modo de incrementar os poderes de controle do Legislativo é o aumento do número permitido de Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI). No âmbito federal brasileiro, atualmente, só se aprova a instituição de CPI quando atendidas duas exigências: 1) o requerimento subscrito por pelo menos de um terço dos membros da respectiva Casa; 2) quando não houver mais de 5 (cinco) CPIs funcionando simultaneamente. A formação de nova CPI depende de projeto de resolução (atos administrativos ou de outra natureza, aprovados pelos plenários da Câmara ou do Senado ou do Congresso, no uso de sua competência privativa ou exclusiva), subscrito por um terço dos deputados, sujeito a exame e parecer das comissões de mérito e voto do plenário por maioria simples. Facilitando-se a formação das Comissões Parlamentares de Inquérito e elevando-se o seu número máximo, conseguir-se-ia o incremento do poder fiscalizador do Legislativo.
2.11. Outro modo de se incrementar as atividades de controle exercidos sobre o Executivo passa por um novo modelo de concessão de rádio e televisão. A doutrina registra que a televisão tende a substituir os partidos políticos na inserção de pautas na ordem do dia da opinião pública brasileira. Exemplo disso foi a alteração recente do regime jurídico das imunidades parlamentares. Questões que, definitivamente, não são prioritárias para a classe política são impostas aos mesmos por força da repercussão nos veículos de comunicação. O citado exemplo das imunidades parlamentares é indicativo do quanto isso é benéfico para a população. A imprensa independente é um mecanismo de controle da sociedade civil sobre a classe política como um todo e, evidentemente, isto também se reflete, positivamente, no controle dos abusos perpetrados pelo Executivo.
2.12. Outro mecanismo de controle da hipertrofia do Executivo em detrimento da independência dos demais Poderes requer redimensionamento do Executivo na escolha de integrantes dos tribunais superiores, notadamente do Supremo Tribunal Federal (STF). Com a possibilidade de reeleição do Presidente da República, a posição de destaque ocupada pelo Executivo na escolha dos Ministros foi maximizada. Impende seja tomada medida que objetive o reequilíbrio da nossa separação de poderes.
É certo que toda interpretação depende de uma pré-compreensão da matéria por parte do intérprete. Cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada, que cultuem a independência e a imparcialidade da magistratura, podem ter interpretação bem diferenciada do direito vigente a depender de um determinado posicionamento ideológico. Daí o prejuízo sofrido especialmente no caso do STF – haja vista o seu número reduzido de integrantes – por força da possibilidade de reeleição. O atual Presidente da República, por exemplo, em um único mandato, nomeará 5 (cinco) dos onze Ministros do STF. Isso importa, sob o palio de uma Constituição fundamentada no pluralismo de idéias, em demasiada influência ideológica de um Governo.
2.13. Contra a hipertrofiada influência do Executivo nos tribunais brasileiros, pode-se propor, inicialmente, a possibilidade de veto da oposição – proposta já verificada na doutrina pátria. Assim ocorrendo, seria forçado um maior debate em torno de nomes que, em grande medida, irão protagonizar o debate jurídico nacional por longo período.
Historicamente, os nomes indicados pelo Executivo são aprovados sem objeção pelos parlamentares governistas. A possibilidade de a oposição vetar, ainda que minoritária no Congresso Nacional, o nome dos indicados pelo Executivo forçaria a ampliação do debate em torno de indicados para compor os tribunais e fomentaria a busca por nomes de consenso.
2.14. Outro modo de reduzir a influência de um governante na composição de um tribunal é o aumento do número de integrantes dos tribunais e fixação de um período máximo de permanência na Corte. Ora, assim ocorrendo, ainda que houvesse a reeleição, a influência excessiva do Executivo seria reduzida na composição plenária do órgão jurisdicional.
2.15. Uma outra possibilidade de se reduzir a hipertrofia do Executivo exige a tentativa de dotar o Legislativo de maior agilidade, de maior capacidade de apresentar soluções para problemas contemporâneos. Nesse sentido, pode-se vislumbrar o aumento das exigências necessárias para que um projeto aprovado em uma comissão seja levado ao plenário. A doutrina constitucionalista afirma que as comissões parlamentares de inquérito são "instrumentos das oposições", "armas das oposições". Este mecanismo de fiscalização dos mais eficientes na busca de uma gestão idônea requer, para sua instauração, o pedido de abertura contendo a assinatura de 1/3 (um terço) dos membros da respectiva Casa (art. 58, § 3º, da Constituição Federal). Todavia, para que um projeto aprovado em uma comissão técnica seja levado ao Plenário, o número de assinaturas exigidas é muito menor: basta 1/10 (um décimo) (art. 58, § 2º, I, da Constituição Federal). Dessa forma, minorias inexpressivas, representativas de interesses setoriais em franca colisão com o interesse público, conseguem postergar avanços normativos que lhe são prejudiciais. Não seria absurdo, muito pelo contrário, a exigência do mesmo número de assinaturas necessárias para a abertura de uma CPI. Dificultar-se-ia a procrastinação prejudicial da aprovação de normas de imensurável importância social que terminam por se arrastar ao longo de anos no Congresso.
2.16. Não se pode olvidar, por último, a vergonhosa situação decorrente da disciplina jurídica das medidas provisórias. O Congresso Nacional tem sua pauta em grande medida determinada pela obrigação de apreciar as medidas provisórias editadas pelo Executivo. Contra um quadro que vulnera a harmonia entre os Poderes, deveria o juízo prévio sobre os pressupostos das medidas provisórias ser atribuição de uma ou mais comissões com composição partidária proporcional; não do plenário. Desse modo, prestigiaria-se o Legislativo garantindo-lhe um modo facilitado de controle do exercício pelo Executivo de uma competência excepcional e evitaria-se, também, a obstrução de sua pauta plenária com a apreciação de infindáveis medidas provisórias que não atendem seus pressupostos constitucionais.