No âmbito da Justiça Federal de 1º e 2º Graus, as custas devidas à União são disciplinadas pela Lei nº 9.289, de 04/07/1996, que traz as tabelas contendo as bases de cálculos e as alíquotas a serem aplicadas para se determinar o montante do tributo. São quatro as tabelas: I) DAS AÇÕES CÍVEIS EM GERAL; II) DAS AÇÕES CRIMINAIS EM GERAL; III) DA REMUNERAÇÃO, ADJUDICAÇÃO E REMIÇÃO; e IV) DAS CERTIDÕES E CARTAS DE SENTEÇAS.
Para as ações cíveis, como regra geral, a Lei prevê pagamento de custas de um por cento sobre o valor da causa. Excepcionam-se as ações cautelares e os procedimentos de jurisdição voluntária, cujas custas correspondem à metade do valor geral, e as causas de valor inestimável e cumprimento de carta rogatória, onde são exigidas custas equivalentes a dez UFIR.
Nessa Lei não há previsão de pagamento de custas para recurso de agravo de instrumento (AI). Ao tratar de custas devidas em recursos, a o diploma normativo traz disposição apenas para aqueles recursos processados nos próprios autos (art. 14), e, para os recursos dependentes de instrumento, determina que estão sujeitos ao pagamento das despesas de traslado (art. 8º).
O artigo 525 do Código de Processo Civil também não fixa o valor das custas para o agravo de instrumento, dispondo somente que deverão ser apresentadas, quando devidas, no ajuizamento da petição.
Vale destacar que custas judiciais não se confundem com despesas judiciais. Doutrinariamente, as despesas englobam as custas – que são tributos – e os demais gastos necessários à prestação da atividade jurisdicional, tais como: honorários periciais, despesas de deslocamento de testemunhas, despesas com traslados, etc.
Na verdade, no âmbito da Justiça Federal da 1ª Região o único ato normativo que prevê pagamento de custas em agravo de instrumento é a Portaria/PRESI/1105 nº 635, de 17/12/2004, do Tribunal Regional Federal (TRF) dessa Região, que, em seu Anexo I, Tabela V, letra b, fixa o valor das custas para o agravo de instrumento originário do TRF em R$ 55,00 (cinqüenta e cinco reais).
A despesa de porte de remessa e retorno não se aplica à espécie porque não há envio dos autos do processo para o Tribunal. Observa-se que a Portaria de custas da 1ª Região se refere à remessa dos autos, o que não ocorre no caso de agravo de instrumento: "O porte de remessa e retorno dos autos previsto na tabela acima não será exigido quando se tratar de recursos interpostos junto aos tribunais sediados em Brasília, sem utilização dos serviços da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT)" (Tabela VI).
Pelas regras processuais a parte tem dever e ajuizar essa espécie de recurso diretamente no Tribunal (CPC, art. 524), mas, por uma facilidade criada pelo próprio TRF da 1ª Região, o AI é protocolado na respectiva Seção Judiciária utilizando-se protocolo integrado, como, aliás, pode ser feito com qualquer petição dirigida ao Tribunal, sem que isso implique pagamento de despesa de remessa e retorno. No caso da Justiça Estadual do Maranhão, v.g., não há essa facilidade e a parte que deseja intentar AI deve protocolá-lo diretamente no Tribunal de Justiça.
É certo que a Lei nº 9289/96 não exclui a possibilidade de cobrança de custas no Agravo de Instrumento. Porém não fixa esse valor. Na verdade, todas as disposições legais sobre o tema, com exceção daquela referente ao STF e ao STJ, são normas em branco no que tange ao pagamento de custas em AI, apenas determinando que haverá necessidade de recolhimento prévio quando exigidas, sem definir a base de cálculo e a alíquota devida.
O problema central saber é quem pode estabelecer e exigir o pagamento dessas custas e por qual meio.
Como ressaltado alhures, o valor cobrado a título de custas para o AI na 1ª Região é aquele especificado na letra b da Tabela V (R$ 55,00) da Portaria 635/04, nada mais. Esse valor é recolhido por DARF utilizando-se os mesmos eventos das custas iniciais e finais (5260 e 5762), o que denota se tratarem efetivamente de custas.
Ora, as custas judiciais têm natureza tributária e constituem a espécie de tributo denominada taxa, que, no caso da atividade jurisdicional, tem por fato gerador a prestação de serviços públicos específicos e divisíveis prestados ao contribuinte (CF, art. 145, II), conforme pacífico entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal. Sendo assim, por força do princípio da reserva legal esculpido no art. 150, I, também da Constituição Federal, é vedado a exigência ou o aumento de custas judiciais sem lei que as estabeleçam.
Ao determinar o pagamento de custas judiciais sobre agravos de instrumento por meio de Portaria, o TRF da 1ª Região está incidindo em inconstitucionalidade, pois, além de não ter competência para exigir ou aumentar o tributo (art. 24, IV), o ato normativo não guarda consonância com o princípio da reserva legal. Referida Portaria, na verdade, a pretexto de regular a aplicação da Lei nº 9.289/96, extrapola os limites legais e constitucionais e cria, no que tange ao agravo de instrumento, uma nova hipótese de incidência e alíquota ad valorem de custas judiciais no âmbito da 1ª Região. Nem mesmo por meio de seu Regimento Interno o TRF da 1ª Região pode inovar a respectiva lei de custas.
Sobre o tema, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, apreciando Ação direta de Inconstitucionalidade intentada contra Resolução do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, manifestou-se da forma seguinte:
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CUSTAS E EMOLUMENTOS: SERVENTIAS JUDICIAIS E EXTRAJUDICIAIS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO Nº 7, DE 30 DE JUNHO DE 1995, DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ: ATO NORMATIVO.
1. Já ao tempo da Emenda Constitucional nº 1/69, julgando a Representação nº 1.094-SP, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que "as custas e os emolumentos judiciais ou extrajudiciais", por não serem preços públicos, "mas, sim, taxas, não podem ter seus valores fixados por decreto, sujeitos que estão ao princípio constitucional da legalidade (parágrafo 29 do artigo 153 da Emenda Constitucional nº 1/69), garantia essa que não pode ser ladeada mediante delegação legislativa" (RTJ 141/430, julgamento ocorrido a 08/08/1984).
2. Orientação que reiterou, a 20/04/1990, no julgamento do RE nº 116.208-MG.
3. Esse entendimento persiste, sob a vigência da Constituição atual (de 1988), cujo art. 24 estabelece a competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal, para legislar sobre custas dos serviços forenses (inciso IV) e cujo art. 150, no inciso I, veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios, a exigência ou aumento de tributo, sem lei que o estabeleça.
4. O art. 145 admite a cobrança de "taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição". Tal conceito abrange não só as custas judiciais, mas, também, as extrajudiciais (emolumentos), pois estas resultam, igualmente, de serviço público, ainda que prestado em caráter particular (art. 236). Mas sempre fixadas por lei. No caso presente, a majoração de custas judiciais e extrajudiciais resultou de Resolução - do Tribunal de Justiça - e não de Lei formal, como exigido pela Constituição Federal.
5. Aqui não se trata de "simples correção monetária dos valores anteriormente fixados", mas de aumento do valor de custas judiciais e extrajudiciais, sem lei a respeito.
6. Ação Direta julgada procedente, para declaração de inconstitucionalidade da Resolução nº 07, de 30 de junho de 1995, do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.
(ADI 1444 / PR - PARANÁ. Relator Ministro SYDNEY SANCHES. Julgamento em 12/02/2003. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJ DATA-11-04-2003 PP-00025)
Vale destacar, ainda, a experiência ocorrida no âmbito da Justiça do Trabalho e, para tanto, nos valemos da lição de Valentin Carrion (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 298. ed. atual, São Paulo: Saraiva, p.587):
"(...) A elaboração da tabela de emolumentos era do TST, segundo a CLT (art. 702, I, "g") e a Lei 7.701/88 (art. 4º, "e", em apêndice: "aprovar as tabelas de custas e emolumentos nos termos da lei"). A inconstitucionalidade perante a Carta Magna anterior foi mostrada por Manoel Antônio Teixeira Filho com brilhantismo ("Custas de execução...", LTr 50/1196, 1986). Parece-nos que a mesma anomalia (revogação, melhor dizendo) permanece perante a CF de 1988, quando confere à União, Estados e Municípios competência para legislar sobre custas dos serviços forenses (art. 24, IV) e dobre taxas... pela utilização... de serviços públicos... prestados ao contribuinte... (art. 145, II). O STF assim entendeu, por decisão unânime (RE 208-2, LTr 54/870, 1990).
Com a nova redação dos arts. 789 e 790, o legislador corrige de forma brilhante a inconstitucionalidade discutida do art. 789, § 2º. Este autorizava o TST a determinar as custas e os emolumentos de traslados por meio de tabelas próprias (competência da União). Agora as custas e os emolumentos já estão no corpo da própria Lei, ficando a cargo da IN-TST 2002 (em apêndice) estabelecer o procedimento para o recolhimento dessas custas e emolumentos, não ferindo desta forma a CF."
Por outro lado, observamos que no julgamento de AI na Justiça Federal não há condenação no ônus da sucumbência. Como fica, então, o ressarcimento da parte vencedora que tivesse recolhido as custas do agravo de instrumento (art. 20, CPC)? Ela deve suportar esse prejuízo por culpa de uma decisão interlocutória que não aplica corretamente o direito?
Poderíamos, ainda, nos questionar por que não há cobrança de custas e de despesas postais para os agravos de instrumentos intentados no STJ e no STF (CPC, art. 544, § 2º), pois, tecnicamente, se tratam de Recursos Jurídicos de mesma natureza e o custeio será suportado pela mesma reserva orçamentária (CF, art. 99, § 2º, I), levando a entender que não é desejo do legislador federal tributar esse tipo de ato jurídico.
Sendo assim, não existe base legal para a cobrança de custas judiciais em agravo de instrumento no âmbito da justiça federal de 1º e 2º Graus, e a taxação imposta pela Portaria 635/04 do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região é inconstitucional.
A questão, data venia, tem relevância de âmbito nacional, pois, se efetivamente constatada a ilegalidade da cobrança, os contribuintes vêm recolhendo indevidamente tributos para a União, podendo exigir a repetição de indébito do período não atingido pela prescrição.