Resumo
O crescimento da produção e do consumo do gás natural no Brasil tem gerado um aumento dos investimentos na construção de novos gasodutos. Ocorre, porém, que a construção de dutos de gás natural é um empreendimento que tem um alto potencial de ocasionar significativos danos ao meio ambiente. Diante disto, cabe ao Poder Público expedir, com base no estudo de impacto ambiental pertinente, a devida licença ambiental, estabelecendo, assim, condições para que o empreendimento seja realizado de modo a causar mínimos impactos ambientais. Considerando, então, que o licenciamento ambiental não afasta, mas apenas minimiza, a possibilidade da ocorrência de danos ao meio ambiente, abordaremos na presente monografia, a responsabilidade civil da empresa licenciada e do Estado pelos danos decorrentes da expedição da licença ambiental para os dutos de gás natural.
1. Introdução
Na década de 90, mais precisamente a partir da abertura do mercado de petróleo e gás natural brasileiro às empresas privadas pela Emenda Constitucional n.º 9/95, a participação do gás natural na matriz energética brasileira tem alcançado um percentual cada vez mais expressivo. Esse crescimento demanda uma maior infra-estrutura voltada para a indústria do gás natural, especialmente, no que se refere à expansão das redes de gasodutos.
A construção de dutos de gás natural é um empreendimento considerado potencialmente causador de danos ambientais significativos. Em razão disto, é exigido como requisito para a sua consecução, a obtenção da licença ambiental, na qual ficarão estabelecidas condições para que o empreendimento cause o menor impacto possível ao meio ambiente.
A licença ambiental é emitida pelas entidades ambientais competentes após a realização do prévio Estudo de Impacto Ambiental e do processo de licenciamento ambiental.
A empresa responsável pela construção dos gasodutos só pode dar início as suas atividades quando tiver obtido a devida licença ambiental e deve agir em estrita obediência às normas que ela impõe.
Acontece que, apesar de a empresa licenciada para a construção dos gasodutos cumprir com todas as suas obrigações ambientais, ainda é possível que ocorram danos ao meio ambiente causados exclusivamente em razão das normas impostas pelas licenças ambientais.
Diante disto, torna-se necessário definir se quem deve responder civilmente por estes danos é a empresa licenciada, as entidades ambientais responsáveis pela expedição das licenças ambientais ou as duas conjuntamente.
Abordaremos no presente trabalho como ocorre a expedição das licenças ambientais para a construção dos dutos de gás natural e, posteriormente, teceremos as considerações pertinentes a responsabilidade civil ambiental, para, ao final, apresentarmos nossas conclusões acerca do questionamento proposto.
2. Da Expedição das Licenças Ambientais para a Construção dos Dutos de Gás Natural
O crescimento da participação do gás natural na matriz energética brasileira, como já afirmado, tem tido reflexos na expansão da infra-estrutura relacionada à indústria do gás natural, notadamente no que tange à construção das redes de gasodutos.
Ressaltamos, ainda, que a construção dos dutos de gás natural é um empreendimento considerado potencialmente danoso ao meio ambiente, exigindo a prévia autorização do Poder Público para que as suas atividades possam ser realizadas de forma a causar o menor impacto possível ao meio em que vivemos.
Este controle ambiental é exercido por meio dos instrumentos de Avaliação de Impactos Ambientais (AIA), que tem como espécie o Estudo de Impacto Ambiental (EIA), e do Licenciamento Ambiental, previstos, respectivamente, no art. 9º, III e IV, da Lei n.º 6.938/81 que institui a Política Nacional do Meio Ambiente – PNMA, os quais passaremos a analisar.
2.1. Estudo de Impacto Ambiental
2.1.1. Conceito e previsão legal
Instrumento preventivo de proteção ao meio ambiente, o estudo de impacto ambiental tem por objetivo analisar, prévia e sistematicamente, os efeitos danosos que possam resultar da implantação, ampliação ou funcionamento de atividades com potencial de causar significativa degradação do meio ambiente e, caso seja necessário, propor medidas mitigadoras para adequá-las aos pressupostos de proteção ambiental.
A Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, em seu art. 9º, III, incluiu o EIA entre os seus instrumentos de avaliação de impactos ambientais e a Resolução n.º 001/86 do CONAMA, por seu turno, estabeleceu, de forma exemplificativa, em seu art. 2º, situações consideradas causadoras de impactos significativos ao meio ambiente, em que o estudo de impacto ambiental se faz necessário.
Por fim, registra-se que o estudo de impacto ambiental foi elevado à categoria constitucional pelo art. 225, § 1º, IV da Constituição Federal de 1988 que estabelece que:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incube ao poder público:
IV – exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade.
2.1.2. Procedimento
O prévio estudo de impacto ambiental deverá ser proposto pelo empreendedor da obra ou atividade potencialmente danosa ao meio ambiente, que também é responsável pelas despesas e custos relativos à sua realização [01].
A elaboração do EIA, porém, é atribuída a uma equipe técnica multidisciplinar que deverá realizar avaliações técnicas – científicas das conseqüências que a implantação do empreendimento irá causar no meio ambiente do ponto de vista físico, biológico e socioeconômico [02].
Concluídos os estudos, a equipe técnica multidisciplinar deverá apresentar um documento, denominado Relatório de Impacto Ambiental – RIMA, contendo, de forma simplificada e acessível a todos os interessados, os resultados dos estudos técnicos e científicos de avaliação de impacto ambiental.
Este relatório, respeitado o sigilo industrial, deverá ser sempre divulgado e submetido à consulta pública e, em determinados casos, discutido em audiências públicas com o escopo de expor à comunidade da área de influência do projeto os impactos ambientais que possam ser causados por ele e de ouvir as críticas e sugestões relacionadas à implantação da atividade no local.
2.1.3. Relatório de ausência de impactos ambientais significativos
Como sabemos, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 225, § 1º, IV, dispôs que o estudo de impacto ambiental é obrigatório para a instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente.
Porém, não há nenhuma definição legal do que vem a ser significativa degradação ambiental, o que tem gerado uma presunção relativa de que toda obra ou atividade é causadora de impactos ambientais significativos [03].
Com base nesta presunção, cabe ao proponente do projeto, ao iniciar o processo de licenciamento ambiental, provar se a sua atividade causa, ou não, impactos ambientais significativos.
Esta prova é feita pela apresentação do Relatório de Ausência Impactos Ambientais Significativos – RAIAS ao órgão ou entidade pública responsável pelo processo de licenciamento ambiental que irá concluir pela a realização, ou não, do estudo de impacto ambiental.
No relatório de ausência impactos ambientais significativos deverão estar contidas informações de técnicos habilitados que justifiquem a desobrigação de se fazer o estudo de impacto ambiental.
2.1.4. Obras e atividades sujeitas ao estudo de impacto ambiental
A Resolução CONAMA 001/86, em seu art. 2º, estabelece um rol de obras e atividades modificadoras do meio ambiente que exigem a realização do estudo de impacto ambiental, dentre as quais destacamos a construção de gasodutos (art. 2º, V).
Cabe relatar que o rol elencado por essa resolução não é taxativo, mas apenas exemplificativo, de forma que sempre que se estiver diante de uma obra ou atividade que seja considerada potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, conforme dispõe a Constituição Federal, art. 225, § 1º, IV, deve ser exigido o estudo de impacto ambiental, mesmo que não esteja prevista nessa resolução.
Acerca da aplicação do princípio da obrigatoriedade para as hipóteses previstas na citada resolução, temos duas correntes doutrinárias.
Uma parte da doutrina sustenta que, apesar de exemplificativo, este rol encontra-se regido pelo princípio da obrigatoriedade, que estabelece a vinculação do Poder Público em relação à exigência do estudo de impacto ambiental para as atividades ali mencionadas, ou seja, há uma presunção absoluta de que tais atividades têm potencial de causar impactos ambientais significativos.
Outra corrente doutrinária entende que há discricionariedade do Poder Público, que poderá dispensar o EIA se verificar que as atividades, apesar de constarem na resolução do CONAMA, não têm potencial de causar significativa degradação ao meio ambiente. Podendo, então, o EIA ser substituído por outros instrumentos de avaliação de impacto ambiental de menor complexidade.
Não obstante ser a primeira corrente a que reúne o maior número de seguidores [04], nos posicionamos favoravelmente a segunda corrente, por entendemos ser esta a que melhor se adequa a necessidade de se compatibilizar a preservação ambiental com as necessidades socioeconômicas, apregoada pelo princípio do desenvolvimento sustentável.
Destacamos que a vinculação do Poder Público ao exigir o estudo de impacto ambiental relaciona-se às hipóteses de obras ou atividades consideradas potencialmente causadoras de significativa degradação ambiental, ou seja, estando diante dessas atividades, o Poder Público está obrigado a exigir o EIA, independentemente de constarem ou não na resolução em estudo.
Entendemos, portanto, que as atividades previstas nessa resolução são presumidas como sendo potencialmente causadoras de significativa degradação ambiental, mas que esta presunção é apenas relativa, podendo ser afastada se ficar comprovado o contrário.
2.2. Licenciamento Ambiental
2.2.1 Conceito e previsão legal
Considerado pela Lei n.º 6.938/81, art. 9º, IV, como um dos instrumentos que visam efetivar a Política Nacional do Meio Ambiente, o licenciamento ambiental encontra-se regulado pela Resolução n.º 237/97 do CONAMA, que o define como sendo um:
Art. 1º. Omissis.
I - Procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso.
Tendo em vista a interpretação do mencionado dispositivo legal e considerando, ainda, o disposto no art. 10 da Lei n.º 6.938/81 e no art. 2º da Resolução n.º 237/97 do CONAMA, verifica-se que o licenciamento ambiental é obrigatório sempre que se estiver diante de localização, construção, instalação, ampliação, modificação e operação de empreendimentos e atividades que utilizem de recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras, ou que, sob qualquer forma, sejam capazes de causar degradação do meio ambiente.
Neste contexto, convém anotar que a Resolução n.º 237/97 do CONAMA relaciona, em seu anexo 1, de forma exemplificativa, empreendimentos e atividades que estão sujeitas ao procedimento do licenciamento ambiental, dentre as quais destacamos o transporte por dutos.
2.2.2. Licença ambiental
Como visto, o licenciamento ambiental tem por espoco a concessão da licença ambiental para a localização, construção, instalação, ampliação, modificação e operação de empreendimentos e atividades que sejam capazes de ocasionar a degradação ambiental.
O conceito de licença ambiental também é dado pela Resolução n.º 237/97 do CONAMA, in verbis:
Art. 1º [...]
II - Licença Ambiental: ato administrativo pelo qual o órgão ambiental competente, estabelece as condições, restrições e medidas de controle ambiental que deverão ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa física ou jurídica, para localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental.
Como podemos verificar, o licenciamento ambiental não se confunde com a licença ambiental, posto que esta se caracteriza como um ato administrativo ao passo que aquele se caracteriza como um procedimento administrativo.
Acerca do emprego do termo "licença ambiental", é importante frisar que existem divergências doutrinárias, haja vista que alguns doutrinadores defendem, pelas razões adiante expostas, que seria mais correta a utilização do termo "autorização ambiental".
Na seara do Direito Administrativo, entende-se por licença o "ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a administração faculta àquele que preencha os requisitos legais o exercício de uma atividade [05]" (destacamos), ao passo que, a autorização é definida como sendo o:
"ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração faculta ao particular o uso privativo de bem público, ou o desempenho da atividade material, ou a prática de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos [06]". (destacamos)
Infere-se das definições expostas que, ao conceder uma licença administrativa, o Poder Público pratica um ato administrativo vinculado, de forma que o particular tem o direito subjetivo à concessão da mesma, caso tenha cumprido os requisitos impostos pela lei.
Por outro lado, quando se está diante de uma autorização, a Administração Pública pratica um ato administrativo discricionário, de forma que, utilizando os critérios de oportunidade e conveniência, decidirá pela concessão ou não da autorização.
Um outro traço marcante que distingue a licença administrativa da autorização é o caráter precário desta última, que confere ao Poder Público o direito de revogá-lo, discricionariamente, a qualquer tempo, sem garantir ao particular qualquer tipo de indenização.
A licença administrativa, por sua vez, tem caráter de definitividade, de sorte que, uma vez concedida, só poderá ser revogada se ficar comprovada a ilegalidade na sua expedição ou o descumprimento das condições por ela estabelecidas.
A licença também poderá ser revogada se vier a se tornar incompatível com o interesse público, caso em que fica garantida a indenização dos prejuízos sofridos pelo particular.
No tocante à licença ambiental, observa-se que há na doutrina entendimentos no sentido de que se trata de um ato administrativo discricionário, estando o termo licença ambiental sendo empregado sem o rigor técnico-jurídico, devendo, pois, ser compreendido como sinônimo de autorização; no sentido de que se trata de um ato administrativo vinculado, estando correta a utilização do termo licença e, por fim, verifica-se que há entendimentos no sentido de que se trata de um ato administrativo "sui generis", que ora é predominantemente vinculado e ora é predominantemente discricionário, dependendo de cada caso específico.
Esta divergência de opiniões resulta, conforme nos esclarece o autor Édis Milaré [07], da generalidade das normas ambientais, que não estabelecem, em regra, padrões específicos e determinados para esta ou aquela atividade, de sorte que, nestes casos, o vazio da norma legal é geralmente preenchido por exame técnico apropriado, conhecido por discricionariedade técnica, deferida à autoridade.
Considerando o princípio do desenvolvimento sustentável, reconhecemos que, independentemente do termo a ser utilizado, estão com a razão aqueles que sustentam que a natureza jurídica da licença ambiental tem ao mesmo tempo certa dose de vinculação e discricionariedade, predominando uma ou outra característica, em conformidade com o caso concreto, principalmente porque, muitas vezes, a avaliação de impactos ambientais que deve embasar a decisão do administrador público não é conclusiva.
Nesta linha, Érika Bechara, citada por Celso Antônio Pacheco Fiorillo [08], sustenta que:
A não-vinculatividade do Poder Público deve-se ao fato de que o EIA não oferece uma resposta objetiva e simples acerca dos prejuízos ambientais que uma determinada obra ou atividade possa causar. É um estudo amplo, que merece interpretação, em virtude de elencar os convenientes e inconvenientes do empreendimento, bem como ofertar as medidas cabíveis à mitigação dos impactos ambientais negativos e também medidas compensatórias. Não se trata de formalismo simplório, sem teor ou conteúdo interpretativo.
Quanto às características de precariedade / definitividade, observa-se que a licença ambiental está sujeita a prazos, não sendo, portanto, concedidas a título definitivo. Mas isto não quer dizer que ela seja precária, pois enquanto estiver dentro do prazo de validade ela possui estabilidade, só podendo ser modificada, suspensa ou cancelada quando houver violação ou inadequação de quaisquer condicionantes ou normas legais, omissão ou falsa descrição de informações relevantes que subsidiaram a expedição da licença ou, ainda, em razão de superveniência de graves riscos ambientais e de saúde [09].
No que concerne à hipótese de revogação da licença ambiental por superveniência de interesse público relevante, os autores ambientalistas divergem se o particular tem ou não o direito a receber uma indenização por parte do Estado.
Os que sustentam ser sempre devida a indenização, argumentam que com a concessão da licença ambiental o particular adquire o direito subjetivo de desenvolver as atividades e que, sendo a licença cassada, o seu direito estaria sendo violado, devendo, por conseguinte, ter os seus prejuízos ressarcidos [10].
Por outro lado, os que defendem que a indenização não é devida, argumentam, com base nos princípios do poluidor-pagador, precaução e revisibilidade das licenças, que ninguém adquire o direto de desenvolver atividade lesiva ao meio ambiente, principalmente, porque sempre haverá responsabilidade pelos danos ambientais causados pela obra ou empreendimento, mesmo quando a licença tem validade [11].
No que diz respeito a presente discussão, entendemos não ser devida a indenização ao empreendedor, haja vista que a licença ambiental só foi concedida porque a obra ou o empreendimento se revelava compatível com a preservação do meio ambiente. Então, o direito que foi adquirido pelo particular foi o de exercer a sua atividade em consonância com a preservação ambiental e, no momento em que a obra ou o empreendimento se torna ecologicamente nocivo, esse direito não mais persiste, tendo o Poder Público o dever de revogar a licença, sem garantir qualquer tipo de indenização ao particular.
2.2.3. Aspectos procedimentais do licenciamento ambiental
O licenciamento ambiental é realizado em três etapas, quais sejam, a da expedição da Licença Prévia (LP), da Licença de Instalação (LI) e da Licença de Operação (LO).
A Licença Prévia é necessária na fase preliminar do planejamento da atividade ou do empreendimento e tem por escopo aprovar a sua localização e concepção, atestar a viabilidade ambiental e estabelecer os requisitos básicos e as condições que se fizerem necessárias para serem atendidas nas próximas fases de sua implementação [12].
A Licença de Instalação, por sua vez, destina-se a autorizar o início da instalação do empreendimento ou atividade, em conformidade com as especificações constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, da qual constituem motivo determinante [13].
Por fim, temos a Licença de Operação, que é concedida ao final da construção, depois da verificação do cumprimento das normas constantes nas licenças anteriores, com as medidas de controle ambiental e condicionantes determinados para a operação [14].
Como dito, as licenças ambientais estão sujeitas a prazos de validade, que são estabelecidos pelo órgão ambiental competente para a expedição das mesmas, com base nos aspectos previstos no art. 18 da Resolução n.º 237/97 do CONAMA e que variam de acordo com cada tipo de licença.
2.3. Da Competência para a Expedição da Licença Ambiental
A competência para a expedição de licenças ambientais é regida pelo art. 10 da Lei n.º 6.938/81 e pelos artigos 4º, 5º, 6º e 7º da Resolução CONAMA n.º 237/97.
De acordo com o art. 10 da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente o licenciamento ambiental, em regra, é da competência do órgão ou entidade ambiental estadual integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, cabendo ao IBAMA a competência supletiva.
Atribui também ao IBAMA o licenciamento de atividades e obras com significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou regional.
A Resolução CONAMA n.º 237/97, por sua vez, ao regulamentar a matéria, estabelece, em seu art. 4º, o que são empreendimentos e atividades com significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou regional cujo licenciamento é da competência do IBAMA.
Os empreendimentos e atividades enumerados são: os localizados ou desenvolvidos conjuntamente no Brasil e em País limítrofe; no mar territorial; na plataforma continental; na zona econômica exclusiva; em terras indígenas ou em unidades de conservação do domínio da União; localizados ou desenvolvidos em dois ou mais Estados; cujos impactos ambientais diretos ultrapassem os limites territoriais do País ou de um ou mais Estados; destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar e dispor material radioativo, em qualquer estágio, ou que utilizem energia nuclear em qualquer de suas formas e aplicações, mediante parecer da Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN; e, por fim, bases ou empreendimentos militares, quando couber, observada a legislação específica.
Esta resolução também dispõe que o IBAMA antes de realizar o licenciamento deverá considerar os pareceres técnicos dos órgãos ambientais estaduais e municipais em que se localizar a atividade ou o empreendimento e, se for o caso, os pareceres dos demais órgãos competentes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, envolvidos no procedimento de licenciamento.
Esta entidade federal poderá delegar o licenciamento de atividade com significativo impacto ambiental de âmbito regional aos órgãos ou entidades dos Estados.
Em seu art. 5º, a resolução em comento estabelece para órgãos ou entidades ambientais dos Estados e do Distrito Federal a competência para os empreendimentos e atividades localizados ou desenvolvidos em mais de um Município; em Unidades de Conservação de domínio estadual ou do Distrito Federal; em florestas e demais formas de vegetação natural de preservação permanente; para as atividades cujos impactos ambientais diretos atinjam mais de um Município e para os empreendimentos que forem delegados pelo IBAMA.
Antes de realizar o licenciamento, o órgão ou entidade ambiental estadual deverá analisar os pareceres técnicos dos órgãos ambientais municipais em que se localizar o empreendimento e os pareceres do IBAMA e dos órgãos ambientais dos Estados, Distrito Federal e Municípios que tenham interesse no licenciamento ambiental.
No que se refere aos órgãos ou entidades ambientais municipais, dispõe em seu artigo 6º, que são competentes para os empreendimentos de impactos ambientais locais e para os que forem delegados pelos Estados, ouvindo, quando couber, os órgãos e entidades competentes da União, dos Estados e do Distrito Federal.