Interpretação sobre a contagem do tempo ficto para policiais militares

1. DEFINIÇÕES

            Inicialmente o Ministério da Previdência e Assistência Social - MPAS manifestou o entendimento de que tempo de contribuição fictício era aquele em que não tivesse havido contribuição previdenciária por parte do servidor.

            Logo a seguir, veio a Instrução Normativa SEAP nº 5 (Secretária de Estado da Administração e do Patrimônio), de 28/04/99, que em orientação aos órgãos setoriais e seccionais do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal, ampliou a definição, considerando todo aquele tempo de serviço público para fins de concessão de aposentadoria sem que haja, por parte do servidor, a prestação de serviço e a correspondente contribuição social.

            De outra banda, o Decreto nº 3.112, de 6 de julho de 1999, que dispõe sobre a regulamentação da Lei nº 9.796, de 5 de maio de 1999, que versa sobre compensação financeira entre o Regime Geral de Previdência Social e os regimes próprios de previdência dos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na contagem recíproca de tempo de contribuição para efeito de aposentadoria, em seu art. 5º, § 1º, assim define:

            Por fim, a Orientação Normativa SPS nº 02 (Secretário da Previdência Social), de 5 de setembro de 2002, publicada no Diário Oficial da União de 11/09/02, assim define o tempo de contribuição fictício:

2. TIPOS DE CONTAGEM DE TEMPO FICTO

            a. Enumerados pela Instrução Normativa SEAP nº 5, de 28/04/99

            1) tempo contado em dobro da licença-prêmio por assiduidade não-gozada;

            2) tempo contado em dobro do serviço prestado às Forças Armadas em operações de guerra, de acordo com o disposto no artigo 103, § 2º, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990;

            3) acréscimo de 1/3 (um terço) a que se refere o artigo 137, inciso VI, da Lei nº 6.880, de 09 de dezembro de 1980, ao tempo de serviço militar para cada período consecutivo ou não de 2 (dois) anos de efetivo serviço passados pelo militar nas guarnições especiais da Categoria "A", a partir da vigência da Lei nº 5.774, de 23 de dezembro de 1971;

            4) acréscimo ao tempo de serviço exercido em atividades perigosas, insalubres ou penosas, com fundamento no artigo 9º da Lei nº 5.890, de 03 de junho de 1973, no artigo 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e no artigo 64 do Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1997;

            5) período a que se refere o artigo 7º do Decreto-lei nº 465, de 11 de fevereiro de 1969, em que o servidor foi colocado à disposição de instituições federais de ensino, para exercer o magistério em regime de dedicação exclusiva;

            6) tempo em que o candidato, inclusive servidor público, esteve participando de curso de formação relativo à segunda etapa de concurso público, sem que tenha havido contribuição para qualquer regime de previdência;

            7) tempo em que o servidor esteve exonerado, demitido, despedido ou dispensado de seu cargo ou emprego, nas hipóteses previstas na Lei nº 8.878, de 11 de maio de 1994, sem contribuição para nenhum regime de previdência; e

            8) tempo em que o servidor esteve aposentado, sem contribuição para nenhum regime de previdência.

            b. Para os Militares

            1) Militares das Forças Armadas:

            a) tempo relativo a cada licença especial não-gozada, contado em dobro (Revogado pela Medida Provisória nº 2.215-10, de 31/08/01);

            b) tempo relativo a férias não-gozadas, contado em dobro (Revogado pela Medida Provisória nº 2.215-10, de 31/08/01);

            c) acréscimo de 1/3 (um terço) a que se refere o artigo 137, inciso VI, da Lei nº 6.880, de 09 de dezembro de 1980, ao tempo de serviço militar para cada período consecutivo ou não de 2 (dois) anos de efetivo serviço passados pelo militar nas guarnições especiais da Categoria "A", a partir da vigência da Lei nº 5.774, de 23 de dezembro de 1971;

            d) acréscimo de 1 (um) ano para cada 5 (cinco) anos de tempo de efetivo serviço prestado pelo oficial do Corpo, Quadro ou Serviço de Saúde ou Veterinária que possuir curso universitário até que este acréscimo complete o total de anos de duração normal do referido curso, sem superposição a qualquer tempo de serviço militar ou público eventualmente prestado durante a realização deste mesmo curso (Revogado pela Medida Provisória nº 2.215-10, de 31/08/01);

            e) tempo de serviço computável durante o período matriculado como aluno de órgão de formação da reserva (Revogado pela Medida Provisória nº 2.215-10, de 31/08/01);

            f) fração de tempo complementar à fração de tempo igual ou superior a 180 (cento e oitenta) dias, para que se considerasse como 1 (um) ano para todos os efeitos legais (Revogado pela Medida Provisória nº 2.215-10, de 31/08/01);

            2) Militares do Ex-Território e do Estado de Rondônia:

            a) tempo relativo a cada licença especial não gozada, contado em dobro;

            b) férias não gozadas, em razão de um dos motivos enumerados no Art. 63, § 3º, contado em dobro;

            OBS: Apenas para os Militares do Ex-Território de Rondônia: tempo contado em dobro de férias não-gozadas até 5 de setembro de 2001, consoante o que prescreve o art. 64, da Lei nº 10.486, de 4 de julho de 2002;

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            c) acréscimo de 1 (um) ano a que se refere o artigo 125, inciso VI para cada 5 (cinco) anos de tempo de serviço prestado pelo Oficial do Quadro de Saúde, até que este acréscimo complete o total de anos de duração normal do Curso Universitário correspondente;

            d) acréscimo de 1/3 (um terço) a que se refere o artigo 125, inciso IV, do Decreto-Lei nº 9A, de 09 de Março de 1982, ao tempo de serviço militar para cada período consecutivo ou não de 2 (dois) anos de efetivo serviço prestado pelo servidor militar, nas guarnições policiais-militares de Rondônia;

            e) fração de tempo complementar à fração de tempo igual ou superior a 180 (cento e oitenta) dias (a que se refere o § único do artigo 56, do Decreto-Lei nº 9A, de 09 de Março de 1982) para que se considere como 1 (um) ano, para efeito de contagem das quotas de soldo equivalentes aos anos de serviço.

            c. Previstos em outras legislações (por amostragem)

            1) Acréscimo de 1/3, exclusivamente para efeito de aposentadoria, que era atribuído ao tempo de serviço prestado na Região Norte do Estado de Goiás, por Promotores de Justiça, sob os auspícios da Lei Estadual nº 6.700/67;

            2) Acréscimo de 1/6 por ano de serviço, previsto na Lei 4.585/63 ("Lei suely");

            3) Tempo relativo a cada licença especial não gozada, contado em dobro, previsto no Estatuto dos Servidores Militares da Brigada Militar do Estado do Rio Grande do Sul (Lei Complementar nº 10.990, de 18 de agosto de 1997);

            4) Tempo ficto correspondente ao aviso prévio indenizado, compõe o tempo de serviço para todos os fins. (Art. 487, § 1º, da CLT);

            5) Tempo relativo a cada licença especial não gozada, contado em dobro, previsto na Lei Orgânica do Ministério Público da União (Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993);

            d. Tempo ficto criado pela própria EC nº 20 (Art. 8º)

            1) Para Magistrados, membros do M. Público e de Trib. de Contas

            2) Para servidores em cargo efetivo de magistério

3. ASPECTOS LEGAIS, DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS

A Constituição Federal, depois da Emenda de nº 20 - que versa sobre a Reforma Previdenciária - assim dispõe sobre a contagem de tempo de contribuição fictício, em relação aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos territórios:

Art. 14....

§ 8º - O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições:

I - se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade;

II - se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

§ 1º - Omissis.

            § 2º - Não caberá "habeas-corpus" em relação a punições disciplinares militares.

            I - as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, são conferidas pelo Presidente da República e asseguradas em plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou reformados,sendo-lhes privativos os títulos e postos militares e, juntamente com os demais membros,o uso dos uniformes das Forças Armadas;

            II - o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente será transferido para a reserva, nos termos da lei;

            III - O militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antigüidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei;

            IV - ao militar são proibidas a sindicalização e a greve;

            V - o militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos;

VI - o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra;

            VII - o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior;

            VIII - aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV e no art. 37,incisos XI, XIII, XIV e XV;

            X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra.

            § 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por morte, que será igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento, observado o disposto no § 3º.

            Pela análise dos dispositivos elencados, fica evidente, que sobre a contagem de tempo de contribuição fictício, o legislador constituinte não estendeu tal vedação aos militares, pois adiante dos parágrafos 7º, 8º e 9º, do Art. 40, da Constituição Federal, viria, obviamente, o de nº 10, o qual versa sobre tal vedação. Vejamos, pois:

            Contudo, em face do princípio administrativo da moralidade pública e em observância aos critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial; bem como, em detrimento do prescrito no inciso X, do § 3º, do Art. 142, da Carta Magna, os militares se anteciparam e aderiram ao entendimento da vedação de tal contagem.

            Fazendo aqui um adendo, convém ressaltar que o legislador constituinte - talvez por esquecimento ou entendimento - não estendeu aos militares das Forças Armadas o disposto no § 8º, do Art. 14 e o disposto no § 9º, do Art. 40, todos da Constituição Federal.

             Retornando pois, sobre a vedação da contagem do tempo ficto, verifica-se que, inicialmente os militares das Forças Armadas, por intermédio de seu executivo, fizeram a adequação parcial de tal vedação, por ocasião da edição da Medida Provisória que trata da sua Lei de Remuneração.

            Nessa linha, pararam de contar em dobro as Licenças Especiais e as Férias não gozadas; bem como, deixaram de contar o tempo ficto referente tempo de faculdade. Entretanto, continuam a contar o tempo ficto de 1/3 (um terço) a cada dois anos de efetivo serviço. Vejamos o que diz a legislação que lhes pertine:

            Art. 137. Anos de serviço é a expressão que designa o tempo de efetivo serviço a que se refere o artigo anterior, com os seguintes acréscimos:...

            II - 1 (um) ano para cada 5 (cinco) anos de tempo de efetivo serviço prestado pelo oficial do Corpo, Quadro ou Serviço de Saúde ou Veterinária que possuir curso universitário até que este acréscimo complete o total de anos de duração normal do referido curso, sem superposição a qualquer tempo de serviço militar ou público eventualmente prestado durante a realização deste mesmo curso; (Revogado pela Medida Provisória nº 2.215-10, de 31.08.2001, DOU 01.09.2001 - Ed. Extra, em vigor conforme o art. 2º da EC nº 32/2001)

            III -... :

            IV - tempo relativo a cada licença especial não-gozada, contado em dobro; (Revogado pela Medida Provisória nº 2.215-10, de 31.08.2001, DOU 01.09.2001 - Ed. Extra, em vigor conforme o art. 2º da EC nº 32/2001)

            V - tempo relativo a férias não-gozadas, contado em dobro; (Revogado pela Medida Provisória nº 2.215-10, de 31.08.2001, DOU 01.09.2001 - Ed. Extra, em vigor conforme o art. 2º da EC nº 32/2001)

            VI - 1/3 (um terço) para cada período consecutivo ou não de 2 (dois) anos de efetivo serviço passados pelo militar nas guarnições especiais da Categoria "A", a partir da vigência da Lei nº 5.774, de 23 de dezembro de 1971.

            MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.215-10, DE 31 DE AGOSTO DE 2001, que dispõe sobre a reestruturação da remuneração dos militares das Forças Armadas.

            Art. 41. Ficam revogados o art. 2º, os §§ 1º, 2º, 3º, 4º e 5º do art. 3º, os arts. 5º, 6º, 8º, 16, 17, 18, 19 e 22 da Lei nº 3.765, de 4 de maio de 1960, a alínea j do inciso IV e o § 1º do art. 50, o § 5º do art. 63, a alínea a do § 1º do art. 67, o art. 68, os §§ 4º e 5º do art. 110, os incisos II, IV e V, e os §§ 2º e 3º do art. 137, os arts. 138, 156 e 160 da Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980,...

            Já o legislador do estado de Rondônia inicialmente fez um ensaio, uma tentativa, sobre tal entendimento, quando inseriu na Lei Complementar nº 228, de 10/01/00 (Sistema Próprio de Previdência Social dos Servidores Públicos Civis e Militares, Ativos e Inativos e dos Pensionistas do Estado de Rondônia), os seguintes dispositivos:

            Comentários: Esta lei a que se refere o legislador rondoniense é a própria que está sendo legislada já com as mudanças inseridas e, pelo que se pode observar, no art. 32 e 34, já nos foram garantidas as peculiaridades de nossa profissão.

            Como se verifica, o único dispositivo passível de interpretação controvertida é o do art. 37, mas se fizermos uma interpretação mais teleológica do que meramente literal, poderemos perceber que o legislador referiu-se à própria lei já com as mudanças específicas que fizera em detrimento de nossas peculiaridades, conforme já comentamos logo após o texto transcrito.

            Com relação ao art. 39, o legislador apenas repetiu o mandamento constitucional, mudando apenas duas palavras, vejamos o que dispõe o art. 40, § 10 da CF:

            Ora, isso foi o que a Carta Magna estabeleceu para a norma hierarquicamente inferior, quer seja lei complementar ou ordinária.

            O fato do legislador apenas ter repetido o mandamento sugere o entendimento de que sobre o assunto nada falou, porque a norma que ele estava legislando já era uma lei. Estaria o legislador ditando uma regra para uma lei ordinária, hierarquicamente inferior? Se estava, ou não, de fato e de direito acabou ditando para uma lei ordinária, a Lei nº 1063, de 10 de abril de 2002, a qual, em seu art. 49, erroneamente revogou duas outras leis complementares. Ou seja, uma lei inferior revogou duas hierarquicamente superiores. Vejamos o que nos diz a jurisprudência acerca do principio da hierarquia das leis:

            Por óbvio, a lei pretérita a que nos referimos, a Lei Complementar nº 228, a Lei Previdenciária Estadual, teria dito alguma coisa se tivesse vedado qualquer contagem de tempo fictício, de forma gramaticalmente direta e objetiva, como fez com a Lei de Remuneração de Polícia Civil (Lei 1041, de 28/01/02), em seu art. 23, §§ 2º e 3º, in verbis:

            Em que pese o entendimento firmado pelo STF, de que não há hierarquia entre Lei Complementar e Lei ordinária, convém ressaltar que a atual Lei de Remuneração dos Militares do Estado de Rondônia, a LEI Nº 1063, além de estabelecer o mínimo de 20 (vinte) anos no serviço público de natureza policial e/ou militar, para a aposentação do militar estadual, estabeleceu também, como limite da contagem de tempo ficto, a data de 10 DE ABRIL DE 2002 (data de sua publicação), revogando definitivamente o dispositivo estatutário que tratava do assunto e, desta vez, normatizando literalmente tal vedação. Vejamos o seu mandamento:

            Parágrafo único. Não haverá contagem de tempo de contribuição fictício, ressalvado o direito adquirido.

            Como se vê, seguindo o entendimento majoritário que se quedou mais para a vertente da moralização pública, que para a interpretação literal, nessa última norma o legislador rondoniense estabeleceu em definitivo um limite para a contagem de tempo de serviço fictício (10/04/02) e ainda ressalvou aquele tempo já decorrido.