Sumário: 1. Introdução 2. Conceito 3. Terminologia 4. Natureza Cambiária 5 Natureza Contratual. 6. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor 7. Posicionamento Jurisprudencial 8. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
Vem de longa data o hábito de grandes estabelecimentos comerciais, e até empresas prestadoras de serviço, colocarem seus produtos à venda para serem pagos com cheques pós-datados, concedendo aos consumidores prazo de 15, 30 ou mais dias para sua apresentação ao Banco.
Da forma como agem, os comerciantes atraem grande número de compradores para adquirirem seus produtos, geralmente levados pela facilidade na forma de pagamento.
Tal prática tornou-se um costume, principalmente por ser benéfica a ambos contratantes. Ao comerciante, porque permite ampliar suas vendas, atraindo muitos consumidores em virtude da facilidade de pagamento. Ao consumidor, por outro lado, pois dá a ele a opção de adquirir produtos e serviços sem que se imobilize, de imediato, o seu capital de giro, permitindo-lhe organizar o orçamento, com a certeza de que os cheques emitidos serão depositados nas datas estabelecidas.
2. CONCEITO
Sérgio Carlos Covello, em sua recentíssima obra "Prática do Cheque", assim conceituou cheque pré-datado. "O cheque pré datado, ou pós-datado, como prefere parte da doutrina, é o cheque emitido com cláusula de cobrança em determinada data, em geral (sic) a indicada como data da emissão, ou a consignada no canto direito do talão" (COVELLO, Sérgio Carlos. "Prática do Cheque". 3ª ed. São Paulo: Editora Edipro, 1999).
3. TERMINOLOGIA
Embora usual, a expressão "pré-datado" é juridicamente incorreta. Trata-se de um modismo.
Como bem anota Othon Sidou, "Pré" (latim, prae) é afixo que denota anterioridade, antecipação, contraposto a "Pós" (latim, post), que indica ato ou fato futuro. Tanto quanto pré-natal significa antes do nascimento, uma ordem, qualquer ordem, expedida post diem, indica que ela deverá ser executada na ou a partir da data indicada, não antes. (SIDOU, J.M. Othon. "Do Cheque", 4ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000)
Por esta razão, correto dizer que o cheque emitido para pagamento em data posterior denomina-se "cheque pós-datado" e não "pré-datado" como usualmente praticado.
4. NATUREZA CAMBIÁRIA DO CHEQUE
Sabe-se que o cheque é um título de crédito revestido de certas formalidades, entre estas, a de ordem de pagamento à vista. Mencionada ordem é emitida contra um banco, ou ente assemelhado, para que pague à pessoa, em favor de quem se emite, ou ao portador, importância certa em dinheiro, previamente posta à disposição do emitente e que será levada à sua conta.
Cheque, portanto, consiste em uma ordem de pagamento à vista, feita por quem dispõe de fundos em poder do sacado, a favor do beneficiário, ou à sua ordem, ou ao portador. (BATALHA, Wilson de Souza Campos. "Títulos de Crédito, Doutrina e Jurisprudência. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1989)
Na definição de SEMO, o cheque ("assegno bancário") é "um título cambiário, à ordem ou ao portador, literal, formal, autônomo, abstrato, contendo a ordem incondicionada dirigida a um banqueiro, junto ao qual o emitente tem fundos disponíveis adequados, de pagar à vista a soma que nele é mencionada, vinculando, solidariamente, todos os signatários perante o portador e munido de força executiva" (DE SEMO, Giorgio. "Diritto Cambiário", Milão: Ed. Giuffrè, 1.953, p. 718)
Fábio Ulhoa Coelho, em sua obra "Manual de Direito Comercial", conceitua cheque como sendo "uma ordem de pagamento à vista, sacada contra um banco e com base em suficiente provisão de fundos depositados pelo sacador em mãos do sacado ou decorrente do contrato de abertura de crédito entre ambos. O elemento essencial do conceito de cheque é a sua natureza de ordem de pagamento à vista, que não pode ser descaracterizada por acordo entre as partes."
Ou, na sintética definição de Bonelli:
"una cambiale tratta a vista sul conto aperto presso un banchiere, Che ne autorizzò lemissione".
Vislumbra-se, com clareza, que a emissão de cheque com data posterior à da efetiva emissão é considerada como se tratasse de ordem de pagamento à vista contra a apresentação, pouco importando a data (Campos Batalha, ob. cit.), sendo que qualquer cláusula inserida no cheque com o objetivo de alterar esta sua essencial característica é considerada não escrita e, portanto, ineficaz." (Fábio Ulhoa, Ob. cit.)
Está exposto no artigo 32, caput da Lei n. 7.358, de 02/09/1985 "O cheque é pagável à vista. Considera-se não escrita qualquer menção em contrário".
Portanto, uma vez criado, é exigível, obrigando o emitente e as demais pessoas que com sua assinatura nele intervierem. (J.M. Othon Sidou Ob. cit.).
Porém, como conciliar a prática generalizada do cheque pós-datado com a lei do cheque, uma vez que esta considera como não escrita qualquer cláusula que contrarie o pagamento à vista?
No âmbito cambiário, podemos dizer que o destinatário do cheque não é obrigado a respeitar a cláusula de pagamento a prazo, e nem tampouco o banco deve obedecer a qualquer cláusula que obste o pagamento à vista.
5. NATUREZA CONTRATUAL
A bem da verdade, vislumbra-se no cheque pós-datado duas naturezas, uma cambiária (título de crédito) e outra contratual.
Isso porque o pagamento ao comerciante, mediante a emissão de cheque pós-datado, normalmente é, do ponto de vista jurídico, um contrato verbal em que o emitente adquire produtos ou serviços, paga o preço com um ou mais títulos (cheques), sendo certo que o vendedor se compromete a apresentar o título ao Banco nas datas acertadas entre ele e o comprador.
As garantias são recíprocas: o cliente promete que terá fundos quando sacar o cheque e o vendedor promete que só o apresentará na data acertada.
Trata-se de acordo de vontades, em que as partes estipulam, livremente, o modo de aquisição e o pagamento daquilo que foi acordado.
Acrescente-se, entretanto, que a natureza cambiária do cheque não se desnatura; pelo contrário, continua latente. Tal premissa é verdadeira, pois quando levado ao Banco, é pago imediatamente, preservando, assim, sua principal característica, qual seja, a ordem de pagamento à vista.
Contudo, a parte que desrespeitar o pactuado quando se emitiu o cheque, poderá ser responsabilizada civilmente pelos prejuízos que porventura vier a causar. Em seu artigo 159, o Código Civil, estabelece, claramente, a obrigação de reparar o dano àquele que, por ação, ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem.
"O não cumprimento da obrigação, quando injustificado, importa lesão de direito, determinando o ressarcimento do dano causado pelo inadimplente" (WALD, Arnold. "Curso de Direito Civil Brasileiro, Obrigações e Contratos", 10ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992).
A propósito, Fábio Ulhoa Coelho ensina que:
"Está se desenvolvendo o entendimento de que o comerciante, ao aceitar pagamento com cheque pós-datado, assume obrigação de não fazer, consistente em abster-se de apresentar o título ao sacado antes da data avençada com o consumidor. De modo que o descumprimento dessa obrigação acarretaria o dever de indenizar o emitente. Nesse contexto, no julgamento da Apelação Cível nº 238/91, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro confirmou a decisão de primeiro grau (18ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro), na parte relativa ao reconhecimento do dever de indenizar do comerciante que anunciou a aceitação de cheques pós-datados e apresentou-os antes do prazo combinado com o consumidor" (in "Código Comercial e Legislação Complementar Anotados". 2ª Edição. São Paulo: Ed. Saraiva, p. 534).
Portanto, o comerciante, sabedor de que o cheque não poderá ser apresentado antes da data combinada, quando o faz, descumpre a obrigação assumida, devendo, assim, ressarcir os danos ou prejuízos causados ao correntista, já que tal pacto, quando firmado, toma sentido jurídico, constituindo um ônus cujo cumprimento não poderá deixar de ser realizado.
6. A APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Com a entrada em vigor do CDC, a transação efetuada entre o vendedor e o comprador, firmando a forma de pagamento por meio do cheque pós-datado, passou a ter regulação expressa em lei, mediante a figura da oferta fixada no Código de Defesa do Consumidor (Sérgio Carlos Covello, ob. cit.)
Como dito inicialmente, tornou-se prática usual de estabelecimentos comerciais fazerem propaganda ostensiva de que seus produtos podem ser adquiridos por intermédio do pagamento com cheques pós-datados.
Porém, mal se lembram de que a informação ou publicidade da forma de pagamento perpetrada integra o contrato a ser celebrado.
Aliás, está expresso no artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor:
"Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados,obriga o fornecedor que fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado"
Segundo Antônio Herman de Vanscoselos e Benjamin a regra do Código é "prometeu, cumpriu". Porém se o fornecedor recusar o cumprimento de sua oferta, in casu, apresentar o cheque antes da data combinada, é lícito ao consumidor exigir a rescisão do contrato, com a restituição do já pago mais perdas e danos (art. 35 do CDC).
Destaca, ainda, o nobre doutrinador:
"Vale lembrar que o consumidor é sempre e inexoravelmente um mero expectador passivo do anúncio. Não tem qualquer poder sobre ele; sua interferência no fenômeno publicitário é nula, a não ser como destinatário da mensagem, perante a qual é sujeito impotente.
Ora, diante de uma tal situação, que em última análise caracteriza e reflete uma equação de poder ( e de riscos), é mais que compreensível é mesmo exigência de justiça social que o anunciante (pelo menos ele) seja responsabilizado por aquilo que diz ou deixou de dizer. A publicidade é "necessária na economia de mercado", mas ninguém nega, que infelizmente, "aparece muitas vezes como nociva ao público". (STIGLITZ, GABRIEL A. "Protección jurídica del consumidor". Buenos Aires, Depalma, 1990, p. 15). (VASCONSELOS e BENJAMIM, Atônio Herman de. "Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Comentado Pelos Autores do Anteprojeto". 6ª Edição. Rio de Janeiro: Editora Forense Universitária, 1999, pág. 227 a 232).
Ademais, na medida em que a publicidade influencia quando não determina o comportamento contratual do consumidor -, nada mais razoável que passe o Direito a lhe dar conseqüências proporcionais à sua importância fática. (STIGLITZ, Rubens S. e Gabriel A.. "Responsabilidad precontratual". Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1992, p. 138)
Agora, o ordenamento, embora preservando as facilidades e benefícios econômico-operacionais que a publicidade traz aos empresários, impõe-lhes o dever de cumprir o prometido, além de reparar eventuais danos causados pelas suas atividades incitativas.
Desta forma, concluindo, se o comerciante informa ao consumidor que seus produtos e serviços podem ser adquiridos mediante a entrega de cheques pós-datados fica, após a concretização da compra, imediatamente obrigado a apresentar o documento ao Banco Sacado na data combinada, sob pena de ser responsabilizado civilmente pela quebra contratual.
7. POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL
Ademais, esta foi a conclusão que o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, da 3ª Turma do STJ, relator do REsp 223486/MG, quando destacou que o cheque pré-datado, na realidade, pós datado, emitido em garantia de dívida não se desnatura como título executivo extrajudicial, sendo que a circunstância de haver sido aposta no cheque data futura, embora possua relevância na esfera penal, no âmbito dos direitos civil e comercial traz como única conseqüência prática a ampliação real do prazo de apresentação.
Noticia mencionado processo que a comerciante Ivana do Carmo de Almeida pretende receber mais de R$18.000,00 (dezoito mil reais) de indenização da loja Frigorífico Alvorada Ltda, de Belo Horizonte. A empresa apresentou ao banco cheques pré-datados antes da data combinada, causando o encerramento da conta e a inscrição do nome de Ivana no cadastro de emitentes de cheques sem fundos do Banco Central.
Destaca, que em 1º de junho de 1996, Ivana adquiriu mercadorias no valor de R$180,00 (cento e oitenta reais), dando como pagamento um cheque do Banco BEMGE S/A, para ser apresentado no dia 11. A loja depositou no dia 04, sendo devolvido por falta de fundos. Tornou a apresentar o cheque no dia 07, causando encerramento da conta e inscrição do nome da correntista no CCF.
A Requerente entrou com ação de indenização pedindo 100 vezes o valor do cheque mais juros e correção monetária, alegando imprudência e negligência da loja ao entrar com cheque antes da data combinada, causando grave lesão em seu direito de inviolabilidade da honra e da imagem. A empresa argumentou que não foi o cheque causador do encerramento da conta e que a inscrição do nome da cliente no CCF foi feita pelo BEMGE, como determina o BANCO CENTRAL. A comerciária ganhou em todas as instâncias, mas a loja, inconformada, recorreu ao STJ que, em sábia decisão, não conheceu do Recurso Especial interposto, ao fundamento de que "A prática comercial de emissão de com data futura de apresentação, popularmente chamado de cheque pré-datado, não desnatura a sua qualidade cambiariforme, representando garantia de dívida com a conseqüência de ampliar o prazo de apresentação".
Aliás, este é o entendimento do Tribunal de Alçada de Minas Gerais:
"INDENIZAÇÃO DANO MORAL CHEQUE PÓS DATADO A apresentação prematura de cheque a estabelecimento bancário, resultando em encerramento da conta do emitente, acarreta ao responsável obrigação indenizatória por dano moral, que deve ser fixada de acordo com a gravidade da lesão, intensidade de culpa ou dolo do agente e condições sócioeconômicas das partes" (TAMG 5a Câmara Cível Ap. 190931-9 BH Rel. Juiz ALOYSIO NOGUEIRA v.u. J. 27/04/1995 in DJ 09/08/95).
"INDENIZAÇÃO DANO MORAL PESSOA JURÍDICA Perfeitamente admissível o deferimento de indenização a título de dano moral em favor de pessoa jurídica, e decorrente de protesto tirado indevidamente, bem como de abalo de confiança resultante de apresentação antecipada de cheque pré-datado" (TAMG 3ª Câmara Cível Ap. 230244-5 BH Rel. Juiz KILDARE CARVALHO v. u. J. 19/03/1997).
"INDENIZAÇÃO DANO MORAL CHEQUE PRÉ DATADO APRESENTAÇÃO PREMATURA PELO ESTABELECIMENTO COMERCIAL Importa dano moral o comportamento do estabelecimento comercial que, descumprindo acordo firmado com o consumidor, apresenta para saque cheque pré-datado cujo pagamento estava programado para data posterior". (TAMG 3a Câmara Cível Ap. 233417-0 BH Rel. Juiz DORIVAL GUIMARÃES PEREIRA v. u. J. 02/04/1997).
8. CONCLUSÃO
Portanto é certo que a fixação de data futura para a apresentação do cheque ao sacado não retira sua natureza cambiária, continuando válidos os seus requisitos e características, principalmente os de ordem de pagamento à vista. Deste modo, é errado dizer que as práticas reiteradas de emissão de cheques pós-datados vêm derrogando a Lei do Cheque, conforme defendido por alguns juristas.
Por outro lado, conclui-se que o cheque emitido para pagamento em data aprazada, em virtude de pacto celebrado entre emitente e destinatário, possui natureza contratual, protegida, também, pelo Código de Defesa do Consumidor.
Isso porque o comerciante quando informa que seus produtos podem ser pagos com cheques pós-datados, assume obrigação de não o fazer, consistente em abster-se de apresentar o título ao sacado antes da data avençada com o consumidor. Essa obrigação, uma vez assumida, toma sentido jurídico e constitui, daí por diante, um ônus cujo cumprimento não deverá deixar de ser realizado. A quebra deste pacto, quando injustificada, importa lesão de direito, determinando o ressarcimento do dano causado pelo inadimplente.
BIBLIOGRAFIA
ASCARELLI, Tullio. Teoria Geral dos Títulos de Crédito. 2a Ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 1969
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Títulos de Crédito, Doutrina e Jurisprudência. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1989, p. 207.
BULGARELLI, Waldirio. Títulos de Crédito. São Paulo: Ed. Atlas, 1985.
COELHO, Fábio Ulhoa. Código Comercial e Legislação Complementar Anotados. 2ª Ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 1.996, p. 534.
COVELLO, Sérgio Carlos; Prática do Cheque. 3ª Ed. São Paulo: Editora Edipro, 1999.
DE SEMO, Giorgio. Diritto Cambiário. Milão: Ed. Giuffrè, 1953, p. 718.
MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1983.
MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais de Acordo com a Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1990.
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Ed. Saraiva, 1977.
SIDOU, J. M. Othon, "Do Cheque". 4ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.
STIGLITZ, Rubens S e Gabriel A. Responsabilidad precontratual. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1992, pág. 138.
STIGLITZ, Gabriel A. Protección jurídica del consumidor, Buenos Aires: Depalma, 1990, p. 15.
VASCONSELOS e BENJAMIM, Antônio Herman de. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Comentado Pelos Autores do Anteprojeto. 6ª Ed. Revista, Atualizada e Ampliada. Rio de Janeiro: Editora Forense Universitária, 1999, p. 227.
WALD, Arnold. Curso de Direito Civil Brasileiro, Obrigações e Contratos. 10ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992.