4. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PUBLICIDADE
Podemos apontar os seguintes princípios básicos informadores das regras jurídicas sobre publicidade, dentre outros destacados pela doutrina: princípio da identificação da publicidade, princípio da vinculação contratual da publicidade, princípio da veracidade da publicidade, princípio da não-abusividade da publicidade, princípio da inversão do ônus da prova, princípio da transparência da fundamentação da publicidade, princípio da correção do desvio publicitário e princípio da lealdade publicitária.
4.1. Princípio da identificação da publicidade
No artigo 36, caput do Código de Defesa do Consumidor encontra-se a previsão do princípio da identificação da publicidade: “A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal”.
O Código de Auto-Regulamentação Publicitária também se manifesta nesse sentido, ao tratar da identificação da publicidade: “Art. 28. O anúncio deve ser claramente distinguido como tal, seja qual for a sua forma ou seu meio de comunicação”.
Mais claramente, quanto ao anunciante, dispõe no artigo 29 que: “O anunciante será sempre claramente identificável, seja pela marca do produto, seja pelo nome do fabricante, fornecedor ou distribuidor, exceção feita ao previsto no parágrafo único do art. 9°”. 11
Dispõe ainda em seu artigo 30 que: “A peça jornalística sob forma de reportagem, artigo, nota, texto-legenda ou qualquer outra que se veicule mediante pagamento deve ser apropriadamente identificada para que se distinga das matérias editoriais e não confunda o consumidor”.
Pela leitura dos referidos dispositivos pode-se observar que o Código de Auto-Regulamentação Publicitária faz profunda referência ao dever do veículo de comunicação de divulgar a mensagem publicitária de maneira identificável e própria.
O fornecedor deve veicular a publicidade de seus produtos e serviços de forma clara e inteligível, de modo que o consumidor perceba que está diante de um anúncio publicitário.
Assim, este princípio veda a publicidade clandestina, a subliminar e o merchandising oculto ou disfarçado, pois seu objetivo é que, embora o consumidor seja atingido pela publicidade, perceba-a como tal. Ou seja, a mensagem publicitária deve estar livre de qualquer disfarce ou truque publicitário e somente será lícita quando o consumidor puder identificá-la.
4.2. Princípio da vinculação contratual da publicidade
O princípio da vinculação contratual da publicidade encontra-se previsto no artigo 30 do CDC, que dispõe:
Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Por este princípio entende-se que toda publicidade integra o contrato que eventualmente vier a ser celebrado com os consumidores.
Significa dizer que, sempre que for apresentado um produto ou serviço com determinadas características ou qualidades, tais elementos deverão fazer parte dele, pois existe força vinculante na mensagem publicitária.
A vinculação contratual da mensagem publicitária enseja o direito do consumidor de pleitear e exigir do fornecedor o seu integral cumprimento. Em outras palavras, aquele que ofertar um produto ou serviço, estará obrigado a contratar com observância do que foi anunciado.
Conforme os bons ensinamentos de Alberto do Amaral Júnior:
(...) a ausência de força vinculante da mensagem publicitária comportaria a possibilidade da prática de incontáveis abusos. O fornecedor poderia lançar mão de quaisquer artifícios para seduzir os consumidores sem qualquer responsabilidade em relação ao que anunciou. 12
Não há qualquer ressalva que possa desobrigar o fornecedor da obrigação, nem mesmo a boa-fé, pois a oferta sempre obriga o ofertante.
Assim, o fornecedor é obrigado a dar cumprimento ao conteúdo da mensagem publicitária, e, se isto não ocorrer, o consumidor poderá escolher uma dentre três opções que o art. 35. do CDC coloca à sua disposição, quais sejam: a) exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; b) aceitar outro produto ou prestação de outro serviço equivalente; c) rescindir o contrato, com direito à restituição da quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada e perdas e danos.
4.3. Princípio da veracidade da publicidade
Consagrado no artigo 37 do CDC, é um dos princípios mais importantes, vez que proíbe a publicidade enganosa. Para evitar que o consumidor seja enganado, a publicidade deve ser verdadeira, correta e honesta, seguindo os ditames legais, e o que estiver sendo anunciado deve ser real.
O artigo 1° do Código de Auto-Regulamentação Publicitária estabelece que: “Todo anúncio deve ser respeitador e conformar-se às leis do país; deve ainda ser honesto e verdadeiro”.
Conforme nos esclarece Rizzatto Nunes13, o anúncio publicitário não pode faltar com a verdade daquilo que anuncia, de forma alguma, nem por afirmação e nem por omissão e também não deve manipular frases, sons ou imagens para iludir o destinatário do anúncio.
Neste sentido a jurisprudência estabelece que:
É certo que a lei impõe ao fornecedor o dever de lealdade: deve informar corretamente a verdade ao consumidor; não pode enganá-lo. A veracidade deve pautar toda a forma de comunicação entre o fornecedor e o consumidor. Toda a informação sobre o produto deve ser autêntica. 14
A mensagem publicitária deve estar embasada em dados comprováveis e verdadeiros que não sejam capazes de induzir o consumidor em erro quanto ao conteúdo ou desempenho do objeto da campanha publicitária, pois a veracidade da mensagem publicitária é ponto imprescindível para a proteção do consumidor.
4.4. Princípio da não-abusividade da publicidade
O artigo 37, § 2° do CDC determina o conceito de publicidade abusiva e, neste mesmo dispositivo de lei, está inserido o princípio da não-abusividade da publicidade. Seu objetivo é reprimir os desvios e abusos contidos na mensagem publicitária e que são prejudiciais aos consumidores.
O princípio da não-abusividade “é aquele que informa a publicidade, de maneira que ela não deva atingir valores subjacentes à relação de consumo, que não estão diretamente ligados àquele ato de consumir, mas ao apelo que leva o consumidor a se interessar pelo produto ou serviço”. 15
Ao contrário do que se dá com a publicidade enganosa, a abusiva não afeta diretamente o bolso do consumidor, mas agride valores e conceitos morais que são tidos como importantes pela sociedade, como por exemplo, o respeito à criança, ao meio ambiente, à sensibilidade e à segurança do consumidor.
4.5. Princípio da inversão do ônus da prova
O princípio da inversão do ônus da prova encontra-se consagrado no artigo 38 do Código de Defesa do Consumidor: “O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina”.
Tal princípio decorre dos princípios da veracidade e da não-abusividade da publicidade, bem como do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor.
Conforme nos adverte Carlos Alberto Bittar:
(...) trata-se de ação tendente a instruir, ilegitimamente o consumidor, a respeito de bens ou serviços oferecidos, condicionando o seu comportamento para a respectiva aquisição ou fruição; daí por que se desloca para o patrocinador o ônus da prova da veracidade e da correção da informação ou da comunicação publicitária (art. 38). 16
Na inversão do ônus da prova em matéria publicitária, a verossimilhança da alegação é obrigatória e independe da discricionariedade do juiz, diferentemente do que ocorre na inversão estabelecida no artigo 6°, VIII do mesmo Código, que tem a verossimilhança da alegação e a hipossuficiência do consumidor como pressupostos para ser aplicada.
Ocorrendo lesão ao consumidor por publicidade enganosa, é o fornecedor quem deverá provar que não teve culpa por tal ato. O fornecedor deverá provar sua não culpa, ou seja, provar não ter feito a publicidade enganosa, assim considerada pelo consumidor, demonstrando que o produto de fato possui as qualidades anunciadas.
Assim, o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou publicidade passa a ser do fornecedor que a patrocinou, constituindo assim, um freio à abusividade na mensagem publicitária e, conseqüentemente, deixando o consumidor menos vulnerável.
4.6. Princípio da transparência da fundamentação
Para anunciar seus produtos e serviços o fornecedor tem ampla liberdade. Entretanto, a mensagem publicitária anunciada deve ter base em elementos fáticos, científicos e técnicos, ou seja, deve ser fundamentada. A ausência de tais dados implica em infração ao princípio da transparência da fundamentação publicitária, expresso no artigo 36, parágrafo único do CDC.
Segundo observa Marcio Mello Casado, “a publicidade deve conter informações suficientes para esclarecer ao consumidor os elementos básicos que irão fundamentar a eventual formação segura e satisfatória de um contrato que atenda a seus interesses econômicos”. 17
Por este princípio busca-se a possibilidade de tornar a relação contratual entre o fornecedor e o consumidor sincera e menos danosa. Em outras palavras, a transparência da fundamentação da publicidade significa a prestação de informação correta sobre o produto ou serviço, sobre o contrato a ser celebrado.
O descumprimento deste princípio, além de ensejar repercussão cível e administrativa, tipificará também o ilícito penal previsto no artigo 69 do Código de Defesa do Consumidor.
4.7. Princípio da correção do desvio publicitário
O princípio da correção do desvio publicitário consiste na amenização dos efeitos produzidos por uma publicidade ilícita, já que não existe reparação ou volta ao estado anterior ao anúncio publicitário.
Ocorrendo desvio na publicidade, além da reparação civil e da repressão administrativa e penal, há ainda a imposição da contrapropaganda, conforme o disposto no artigo 56, XII do Código de Defesa do Consumidor.
Segundo Ceneviva, define-se a contrapropaganda como sendo a “punição imponível ao fornecedor de bens ou serviços, consistente na divulgação publicitária esclarecedora do engano ou do abuso cometidos em publicidade precedente do mesmo fornecedor”. 18
Havendo a imposição da contrapropaganda, o infrator é obrigado a anunciar a mensagem corretiva às suas próprias custas, com as mesmas características empregadas e no mesmo veículo de comunicação utilizado, com conteúdo suficiente para anular ou ao menos desmentir a mensagem enganosa anteriormente anunciada.
O § 1º do artigo 60 do Código de Defesa do Consumidor dispõe que, com vistas a desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva, a contrapropaganda deverá ser divulgada pelo responsável da mesma forma, freqüência e dimensão, e de preferência no mesmo veículo, local, espaço e horário.
4.8. Princípio da lealdade
Em termos gerais, o princípio da lealdade significa que a publicidade deve ser feita de forma respeitosa com relação ao consumidor e à concorrência. Busca-se a proteção entre os fornecedores.
O Código de Defesa do Consumidor trata do princípio da lealdade claramente em seu artigo 4°, inciso VI:
coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores.
Também no conteúdo do artigo 4° do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária encontramos a regra em questão: "Todo anúncio deve respeitar os princípios de leal concorrência geralmente aceitos no mundo dos negócios".
5. PUBLICIDADE E A LEI N° 8.078/90 – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (CDC)
A Lei n° 8.078/90, reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor e buscando protegê-lo da melhor forma possível, deu grande atenção ao tema da publicidade, reservando parte do Capítulo V (Das Práticas Comerciais) para tratar da publicidade.
O Código de Defesa do Consumidor criou duas categorias de publicidade nociva, a enganosa e a abusiva, que são proibidas expressamente por força do disposto no “caput” do artigo. 37: “É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva”.
Necessário frisar que a publicidade regrada pelo CDC poderá ser apenas aquela que incita ao consumo de bens e serviços.
5.1. Publicidade enganosa
No âmbito da publicidade o princípio mais importante é o da veracidade, segundo o qual a mensagem deve ser veiculada apenas com informações verdadeiras.
Entretanto, é comum que na formulação da publicidade existam informações que não são totalmente verdadeiras, a fim de influenciar o consumidor a comprar determinado produto ou serviço. O Código de Defesa do consumidor, atento a essa realidade, tornou proibida a publicidade enganosa no parágrafo 1° do artigo 37.
Será considerada enganosa a publicidade que, veiculada por qualquer meio de comunicação, contenha informações completa ou parcialmente falsas, ou quando não trouxer informações essenciais, caracterizando, assim, a publicidade enganosa por omissão, capaz de levar o consumidor a erro sobre os elementos dos produtos ou serviços oferecidos por meio da publicidade.
5.2. Publicidade abusiva
A publicidade abusiva é proibida, em respeito ao princípio da legalidade e é definida no § 2° do artigo 37 do CDC. Está relacionada à forma de abordagem do consumidor, à forma como a mensagem publicitária é transmitida.
No Código de Defesa do Consumidor há rol exemplificativo de situações que caracterizam o abuso na publicidade, cabendo ao aplicador da lei decidir em cada caso concreto se determinada prática constitui ou não publicidade abusiva.
Ao vedar a publicidade abusiva, o CDC pretendeu coibir a prática publicitária atentatória às regras morais, aos bons costumes, aos direitos e às liberdades individuais.
5.3. Ônus da prova na publicidade
A inversão do ônus da prova na publicidade, prevista expressamente no art. 38. do CDC, se dá de maneira diversa da que ocorre na hipótese do artigo 6°, VIII do CDC, na qual cabe ao juiz decidir pela inversão do ônus da prova se for verossímil a alegação ou hipossuficiente o consumidor.
Dispõe o artigo 38 que: “o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina”.
Ou seja, “em qualquer disputa na qual se alegue enganosidade ou abusividade do anúncio, caberá ao anunciante o ônus de provar o inverso, sob pena de dar validade ao outro argumento”.19
Nesse sentido já se manifestou a jurisprudência:
No sistema adotado pelo Código de Defesa do Consumidor, como ressalta do insculpido em seu artigo 38, o encargo probante acerca da veracidade e correção de promoções feitas por estabelecimentos comerciais incumbe, com exclusividade, àquele que as patrocinam, ou seja, aos próprios estabelecimentos comerciais, não mais sendo da responsabilidade do consumidor. 20
A regra do artigo 38 compõe um conjunto com a regra do artigo 36, segundo o qual “o fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem”.
Significa dizer que não basta que a mensagem veicule a verdade. É necessário também que a prova da veracidade da informação veiculada seja mantida em arquivo para eventual checagem e averiguação.
5.4. Controle da publicidade
Como fenômeno social que é, a publicidade não pode ser proibida, mas apenas controlada, regrada, para que se estimule o consumo de bens e serviços, de forma sadia, sem abusos.
O objetivo desse controle é proteger os consumidores de informações falsas, imprecisas, que não especificam corretamente a quantidade, qualidade e preço dos produtos e serviços oferecidos no mercado, coibindo os efeitos nocivos da publicidade ilícita na sociedade.
5.5. Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária - CONAR
O Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária (CONAR) é uma associação civil, criada em 1980, com sede em São Paulo e representação nos demais Estados, formada por agentes do mercado publicitário, como anunciantes, agências e veículos que aderiram espontaneamente ao órgão.
O quadro social do CONAR é constituído por entidades representativas das agências de publicidade, dos veículos de comunicação e dos anunciantes, além de diversas agências de publicidade, veículos de comunicação, anunciantes, fornecedores da indústria de propaganda, e ainda por entidades privadas de âmbito nacional dotadas de personalidade jurídica e que objetivam a defesa do consumidor.
O CONAR possui um conselho de ética, dividido em câmaras encarregadas de apreciar as infrações ao seu código, recebendo denúncias de consumidores, autoridades, associados ou mesmo de sua diretoria, em face de qualquer empresa do mercado publicitário. No caso de não haver conciliação e a denúncia ser julgada procedente, o CONAR aplica sanção administrativa que, apesar de não ter coerção legal, apresenta uma forte coerção ética.
O Conselho de Ética do CONAR tem competência para imposição de sanções de quatro categorias: advertência, recomendação de alteração ou correção do anúncio, recomendação de suspensão da veiculação e a divulgação da posição do CONAR.
A penalidade mais branda é a advertência, aplicada aos anúncios que, embora infrinjam as disposições do código, não são potencialmente nocivos aos consumidores ou à atividade publicitária. Podemos citar como exemplo a publicidade veiculada pelas Casas Bahia – “1° pagamento só em abril”, que obteve a seguinte advertência do CONAR:
O diretor executivo do CONAR aponta que comercial de Tv das Casas Bahia traz informações inadequadas no que se refere ao preço e às formas de pagamento dos produtos oferecidos, pois enfatiza somente o valor da parcela, omitindo dados sobre o número de parcelas e valor total dos produtos à vista e a prazo. A defesa alegou que, devido à apresentação e ao tempo reduzido da peça, a anunciante é obrigada a dar mais destaques para determinados elementos das promoções oferecidas, mas que os comerciais apresentam em lettering os preços á vista e a prazo, bem como o número de parcelas. Os membros do Conselho de Ética consideraram que as informações básicas indispensáveis podem estar presentes nas peças, mas não de forma que garanta sua perfeita compreensão e leitura. Acordaram, por isso, pela advertência ao anunciante, para que esses cuidados sejam observados em todos os seus comerciais.21
A recomendação de alteração ou correção de anúncio é a penalidade imposta pelo CONAR nos casos em que a mudança na forma da publicidade é suficiente para atender às disposições do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária.
Citemos como exemplo a representação contra a publicidade “Tim - Tarifa Zero Brasil”, na qual foi proferida a seguinte decisão:
A Embratel questiona anúncios em mídia impressa e rádio da Tim que afirmam que, com o serviço corporativo "Tarifa Zero Brasil" da Tim, o consumidor fará com que "seus funcionários de qualquer lugar do país "falem de graça entre si. Segundo a queixa, o anúncio dá a entender que o serviço oferece ligações locais e interurbanas gratuitamente, informação inverídica, visto que o consumidor tem que pagar a mensalidade. A defesa alegou que a própria Embratel já usou o mesmo recurso com as expressões "grátis" e "tarifa zero" em suas campanhas e que as peças trazem todas as informações necessárias para o consumidor sobre o serviço oferecido.
Em seu parecer o relator considerou que o uso da palavra "grátis" e seus sinônimos, como "tarifa zero", exigem total transparência do anunciante quanto à verossimilhança da oferta. Dessa forma, recomendou a alteração da peça para que ela esclareça de forma evidente e direta a oferta e suas ressalvas. O voto foi aceito por unanimidade pelos membros do Conselho de Ética.22
A terceira penalidade mais eficiente prevista no Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária é a recomendação aos veículos de comunicação no sentido de que sustem a divulgação da publicidade, quando a afronta ao código é tão grave que apenas a proibição da veiculação do anúncio se mostra capaz de tutelar adequadamente os interesses prestigiados pela auto-regulamentação publicitária.
Cite-se como exemplo a publicidade veiculada pela Schincariol – “Nova Schin - Os dermatologistas recomendam não tomar sol entre as 10h e as 16h. (Não saia do bar. São ordens médicas)”, que em Recurso Extraordinário obteve a seguinte decisão do CONAR:
Por maioria de votos, a plenária do Conselho de Ética manteve a decisão de segunda instância pela sustação definitiva de anúncio de mídia impressa da Schincariol. A peça foi questionada pela Ambev, alegando que a mensagem contém apelo ao consumo, o que é agravado pelo fato de ser transmitida como se estivesse sendo recomendada por um médico. A Schincariol se defendeu alegando que a frase questionada é apenas bem-humorada e criativa, não tendo a intenção de promover o consumo irresponsável. Mas os membros do Conselho de Ética entenderam que a peça induz ao consumo abusivo.23
A divulgação da posição do CONAR, relativamente ao anunciante, agência ou veículo, devido ao não acatamento de suas decisões, é a sanção mais grave, reservada àqueles que, submetidos às deliberações do CONAR não lhe dão o devido cumprimento.
Os processos instaurados no CONAR são regidos pelos princípios do contraditório, da ampla defesa, da celeridade, da simplicidade e da proibição da censura prévia, havendo previsão para decisões liminares e duas instâncias de recursos.
Verifica-se que a imposição dessas sanções tem caráter meramente moral, já que o CONAR não pode determinar que a publicidade infratora deixe de ser veiculada. Os atos do CONAR não têm efeitos vinculativos, podendo-se dizer que são apenas recomendações, conselhos, opiniões ou pareceres, destituídos de força cogente.
O CONAR apresenta como finalidade maior zelar pela aplicação do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária.
Quanto ao sistema de controle da publicidade há divergência doutrinária. Alguns defendem a tese de que, por não ter força cogente, o controle feito pelo CONAR é inócuo, e que, portanto tem-se apenas o controle legal, feito pelo Código de Defesa do Consumidor.
Mas a grande maioria entende que há na verdade um sistema misto de controle da publicidade, dentre eles o professor Nelson Nery Júnior que defende que temos um “sistema misto, que nos parece o ideal, de controle da publicidade: controle legal (CDC) e controle privado (CONAR). As duas formas de controle sobrevivem e são compatíveis entre si”. 24
De qualquer modo, não se pode deixar de observar que apesar de não ter força cogente em suas deliberações, o CONAR efetivamente auxilia no controle da publicidade, pois muitas vezes os anunciantes acabam atendendo à estas deliberações para preservar a imagem de seu produto ou serviço no mercado e perante os consumidores em geral.
5.6. Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária - CARP
No Brasil, a auto-regulamentação publicitária é uma iniciativa dos próprios agentes envolvidos, para disciplinar a atividade econômica do setor. Seu documento informativo fundamental é o Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária - CARP, que é um conjunto de normas de caráter privado, aprovado por entidades representativas do mercado publicitário.
Esse documento intencionava a enumeração e a manutenção das normas éticas no setor publicitário, repudiando toda espécie de publicidade enganosa ou abusiva, sendo que seu objetivo principal era criar regras de interesse da própria atividade econômica, evitando que um grande número de anúncios enganosos ou agressivos comprometessem a credibilidade e eficiência da publicidade como um todo.
No Código de Auto-Regulamentação Publicitária temos os preceitos básicos que definem a ética na publicitária: todo anúncio deve ser honesto e verdadeiro e respeitar as leis do país; deve ser preparado com o devido senso de responsabilidade social, evitando acentuar diferenciações sociais; deve respeitar a atividade publicitária e não desmerecer a confiança do público nos serviços que a publicidade presta.
Importante frisar que “é necessário interpretarmos o Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária nos exatos termos do Código de Defesa do Consumidor”. 25
O consumidor tem seus direitos protegidos de forma indireta, considerando que a razão do sistema de auto-regulamentação publicitária é o controle do desenvolvimento da publicidade, objetivando preservar o seu extraordinário potencial econômico.
O Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária reconhece em seu artigo 2° que:
Todo anúncio deve ser preparado com o devido senso de responsabilidade social, evitando acentuar, de forma depreciativa, diferenciações sociais decorrentes do maior ou menor poder aquisitivo dos grupos a que se destina ou possa eventualmente atingir.
Os profissionais da área são moralmente responsáveis pela publicidade que influencia as pessoas a se comportar de determinada forma. E por reconhecerem que a publicidade exerce forte influência cultural na sociedade, recomendam que a mesma deve ser criada e produzida por agências e profissionais sediados no Brasil.
Recomendam ainda que a publicidade deve ser veiculada segundo os padrões compatíveis com a média dos costumes aceitos pela sociedade.
O Código de Auto-Regulamentação Publicitária funciona muito bem em âmbito interno, conferindo os contornos éticos que devem ser acatados pelos profissionais da área.