Recentemente, li sobre o julgamento e a concessão de habeas corpus de impetrado em favor de condenado pela prática do crime previsto no art. 10 da Lei 9.437/97 (porte ilegal de arma), no qual se pretende a nulidade da sentença, sob alegação de atipicidade da conduta, em razão de a arma portada estar desmuniciada. (HC 85240/SP, rel. Min. Carlos Britto, 5.10.2005).
Tal pedido foi inicialmente negado pelo Min. Carlos Britto, relator, por entender, na linha do voto da Min. Ellen Gracie no julgamento do RHC 81057/SP (DJU de 29.4.2005), que o porte da arma, ainda que sem munição, configura o tipo penal em análise, que é crime de mera conduta e de perigo abstrato, sendo que o fato de estar desmuniciado o revólver não o desqualifica como arma, haja vista que a ofensividade de uma arma de fogo não está apenas na sua capacidade de disparar projéteis, mas também no seu potencial de intimidação.
Em divergência, o Ministro Sepúlvida Pertence concedeu a ordem, reiterando os fundamentos expendidos em seu voto no julgamento do referido RHC no sentido de ser atípica a conduta, já que, à luz dos princípios da lesividade e da ofensividade, a arma sem munição, ou sem possibilidade de pronto municiamento, é instrumento inidôneo para efetuar disparo, sendo, portanto, incapaz de gerar lesão efetiva ou potencial à incolumidade pública. Em seguida, após pedido de vista do Min. Carlos Velloso, o Tribunal, por unanimidade, concedeu a liminar até a decisão final.
Percebo, por esta leitura, que o Colendo Tribunal se excede em dar uma interpretação diversa daquela criada pelo legislador, pois, quando foi criado o crime do porte ilegal de arma do art. 10 da Lei 9.437/97, ficou expresso:
"Art. 10. Possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor à venda ou fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo, de uso permitido, sem a autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar."
Desta forma, ao analisarmos os núcleos do tipo do crime em tela e de acordo com os ensinamentos pacíficos da doutrina, percebemos que todos os verbos tendem a classificar o delito como crime de mera conduta e de perigo abstrato, não necessitando, desta forma, o resultado naturalístico. Não é definida nele nem mesmo a descrição de possível ofensividade, o que ocorreria se fosse crime formal. Assim sendo, não é necessário o uso da arma com a efetiva potencialidade, mas somente sua mera detenção, independente de estar ou não ela municiada.
Percebe-se, então, a infeliz linha de pensamento do Ministro Sepúlveda Pertence ao falar em atipicidade à luz dos princípios da lesividade e da ofensividade, se tal exigência não se faz presente no delito especificado.
É notório que a intenção do legislador, ao definir o crime de porte ilegal de arma da Lei 9.437/97, assim como da Lei 10.826/2003, foi de proteger um bem jurídico muito importante, que é a paz social e o intuito de evitar que as pessoas utilizem a arma ilegalmente, criando uma sensação de terror causada por tal atitude.
Se o entendimento do Legislador tivesse a conotação entendida pelo STF ao julgar esta liminar, ele faria com este delito o que fez com o artigo de embriaguez ao volante do art. 306 do CTB, onde é expressa a conduta "expondo em dano potencial a incolumidade de outrem". Desta forma, para ter esse entendimento, assim deveria estar expresso o artigo 14 da lei 10.826/2003:
"Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem"
Considero essa margem para decidir muito perigosa ao nosso ordenamento jurídico, pois o Tribunal, ao conferir decisão nitidamente contrária ao teor gramático da lei, acaba agindo como legislador, o que não pode ser admitido.
Se analisarmos mais profundamente as formas de interpretação da lei penal quando aos critérios ou meios utilizados, podemos delinear de forma clara a errônea posição do Ministro, pois se for olhada em sua interpretação pela forma puramente gramatical, basta a análise dos verbos abaixo grifados para entender que se trata de crime plurinuclear, com condutas alternativas e em nenhuma delas é exigido um possível resultado: possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor à venda ou fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo.
No mesmo sentido, podemos analisá-la de forma lógica e veremos que o artigo em seu elemento descritivo do tipo não fala somente em arma, mas também em acessório ou munição. Então, como podem falar em exigência de lesividade e ofensividade se o mesmo artigo incrimina tão e somente o uso do simples acessório e munição, o que por sua vez é muito menos lesivo?
Considerando ainda sua interpretação teleológica, que significa interpretar de acordo com a finalidade da lei, podemos afirmar que a lei visa coibir os abusos da proliferação e falta de controle das armas no mercado, assim como sua utilização de forma irregular.
Podemos ainda citar sua interpretação sistemática, que visa a interpretação de acordo com todo o ordenamento jurídico. Agora, sim, podemos terminar a discussão convictos de que, quando foi criado o instituto da Lei 9437/97, assim como do Estatuto do Desarmamento, a função precípua foi a proibição do porte da arma de fogo, evitando assim o descontrole sobre as armas e seus detentores.
Se a posição do Ministro Sepúlveda Pertence for entendida como certa e se tornar pacífica, poderemos dar início a um verdadeiro caos social, no qual as pessoas de má índole poderão sair armadas e até mesmo cometendo crime com estas armas "desmuniciadas" (vale lembrar que as vítimas em potencial não têm como saber se a arma está ou não com munição) e estarão seguras de que, ao serem surpreendidas, nada poderá acontecer, ou mesmo poderemos imaginar uma situação esdrúxula de um cidadão carregar um caminhão de armas ilegais, pois o fato é atípico mesmo!
Isso, sim, nos leva à verdadeira sensação de impunidade!