1. CONCEITO DE PENA
Pena é a medida imposta pelo Estado, ao infrator que comete um ato típico, ilícito e culpável, mediante o devido processo legal. O Estado tem o dever/poder de aplicar a sanção penal ao autor da conduta ilícita culpável como forma de retribuição do mal provocado por tal conduta, “castigando” o agente da conduta criminosa, e com a finalidade de evitar que novos crimes possam ser cometidos.
Conceitualmente, Damásio de Jesus ensina que pena é:
“a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos”1.
No mesmo sentido Fernando Capez: “sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade”.2
A pena é uma consequência do ato ilícito cometido, assim explica Luiz Regis Prado:
A pena é a mais importante das consequências jurídicas do delito. Consiste na privação ou restrição de bens jurídicos, com lastro na lei, imposta pelos órgãos jurisdicionais competentes ao agente de uma infração penal.3
Na lição de Victor Eduardo Rios Gonçalves encontra-se a seguinte definição:
Pena é a retribuição imposta pelo Estado em razão da prática de um ilícito penal e consiste na privação de bens jurídicos determinada pela lei, que visa à readaptação do criminoso ao convívio social e à prevenção em relação à prática de novas transgressões.4
É a punição recebida pelo transgressor da lei e violador do bem jurídico tutelado. Verificando a etimologia do termo tem-se que a palavra pena deriva do latim poena ou poiné5, o qual designa o significado de castigo ou punição ao transgressor de uma lei.
2 ORIGEM DA PENA
A origem da pena reside no intento do ser humano de proteger a si mesmo, sua sobrevivência e suas posses. De início pode-se entender que a não havia um sistema destinado a execução do direito de punir, que analisasse e julgasse as transgressões cometidas, a pena podia ser então executada por chefes de clãs, por particulares, pelo clero e ainda, por ordem direta de um soberano.
Cleber Masson traz a seguinte narrativa acerca da origem da pena:
De fato, o ponto de partida da história da pena coincide com o ponto de partida da história da humanidade. Em todos os tempos, em todas as raças, vislumbra-se a pena como uma ingerência na esfera do poder e da vontade do indivíduo que ofendeu e porque ofendeu as esferas de poder e da vontade de outrem.6
Em complemento as palavras de Gabriel Barbosa Gomes de Oliveira Filho:
A acumulação de riqueza e do poder das armas e a constituição do poder judiciário nas mãos de alguns, ambas partes de um mesmo processo histórico ligado ao momento medieval, só vem a amadurecer no final do século XII com a formação da primeira grande monarquia medieval. Com isso a justiça passou a ser imposta do alto, e a ofensa a um indivíduo passou a ser considerada uma ofensa também ao Estado, a ordem, a lei e ao poder soberano. A reparação já não pode concluir-se com a satisfação do ofendido, sendo necessária a reparação da ofensa contra o soberano, razão do surgimento dos mecanismos de multas e confiscações.7
O surgimento e a necessidade do homem de viver em sociedade trouxe a necessidade de regras que regulamentassem a vida coletiva, segundo Rogério Greco “o homem, como ser dotado de consciência moral, teve, e terá sempre noções e delito e pena”.8
A história da pena está ligada a história do homem, de modo que a própria bíblia traz em seu livro de Gênesis o que pode ser visto como a primeira forma de punição existente, uma vez que por agir de forma contrária aos mandamentos estabelecidos por seu Criador, o homem recebe como punição a expulsão do paraíso.9
A Bíblia traz ainda outros exemplos que remontam os primórdios da humanidade, em que houve a necessidade da aplicação de penas ante as transgressões ocorridas, dentre elas o primeiro homicídio que se tem conhecimento na humanidade:
E falou Caim com o seu irmão Abel; e sucedeu que, estando eles no campo, se levantou Caim contra o seu irmão Abel, e o matou.
E disse o Senhor a Caim: Onde está Abel, teu irmão? E ele disse: Não sei; sou eu guardador do meu irmão?
E disse Deus: Que fizeste? A voz do sangue do teu irmão clama a mim desde a terra.
E agora maldito és tu desde a terra, que abriu a sua boca para receber da tua mão o sangue do teu irmão.
Quando lavrares a terra, não te dará mais a sua força; fugitivo e vagabundo serás na terra.10
[...]
E viu o Senhor que a maldade do homem se multiplicara sobre a terra e que toda a imaginação dos pensamentos de seu coração era só má continuamente.
Então arrependeu-se o Senhor de haver feito o homem sobre a terra e pesou-lhe em seu coração.
E disse o Senhor: Destruirei o homem que criei de sobre a face da terra, desde o homem até ao animal, até ao réptil, e até à ave dos céus; porque me arrependo de os haver feito.
E viu Deus a terra, e eis que estava corrompida; porque toda a carne havia corrompido o seu caminho sobre a terra.
Então disse Deus a Noé: O fim de toda a carne é vindo perante a minha face; porque a terra está cheia de violência; e eis que os desfarei com a terra11
Assim, não há outra compreensão senão a de que com o surgimento da civilização houve a necessidade de estabelecer regras de convivência e assim, consequentemente a necessidade de meios de punição às violações.
Cesare Beccaria ilustra a origem das penas do seguinte modo:
Cansados de só viver no meio de temores e de encontrar inimigos por toda parte, fatigados de uma liberdade que a incerteza de conservá-la tornava inútil, sacrificaram uma parte dela para gozar do resto com mais segurança. A soma de todas essas porções de liberdade, sacrificadas assim ao bem geral, formou a soberania da nação; e aquele que foi encarregado pelas leis do depósito das liberdades e dos cuidados da administração foi proclamado o soberano do povo. Não bastava, porém, ter formado esse depósito; era preciso protegê-lo contra as usurpações de cada particular, pois tal é a tendência do homem para o despotismo, que ele procura sem cessar, não só retirar da massa comum sua porção de liberdade, mas ainda usurpar a dos outros. Eram necessários meios sensíveis e bastante poderosos para comprimir esse espírito despótico, que logo tornou a mergulhar a sociedade no seu antigo caos. Esses meios foram as penas estabelecidas contra os infratores das leis.12
As violações das normas legais e morais acarretavam ao indivíduo penas de sacrifício corpóreo, conforme relata Michel Foucault13, que a propósito inicia a narrativa da execução da pena de um personagem, Damien, um parricida. Ao longo da obra o autor vai explanando acerca do tema, inclusive fazendo comentários sobre a repreensão imposta aqueles que delinquiam:
Apresentamos exemplo de suplício e de utilização do tempo. Eles não sancionam os mesmos crimes, não punem o mesmo gênero de delinquentes. Mas definem bem, cada um deles, um certo estilo penal.14
[...]
desapareceu o corpo supliciado, esquartejado, amputado, marcado simbolicamente no rosto ou no ombro, exposto vivo ou morto, dado como espetáculo. Desapareceu o corpo como alvo principal da repreensão penal.
As formas de punição passaram por uma ordem evolutiva, no sentido de que inicialmente utilizava-se uma prática particular de penalizar um indivíduo, a punição tinha única e exclusivamente o caráter de retribuição, era mais uma forma de vingança. A fase da vingança privada surge com crescimento e evolução populacional e consequentemente como forma de controle social dada a necessidade de regular as relações existentes.
Neste sentido leciona Cleber Masson:
Era uma vingança entre os grupos, eis que encaravam a infração como uma ofensa não relacionada diretamente à vítima, mas, sobretudo, ao grupo a que pertencia. O homem primitivo tinha forte laço com sua comunidade, uma vez que, fora dela, sentia-se desprotegido ante sua imaginação mágica. Fica nítida a inter-relação entre a vingança divina e a privada. Desse modo, imperava a lei do mais forte, a vingança de sangue, em que o próprio ofendido ou outra pessoa do seu grupo exercia o direito de voltar-se contra o agressor, fazendo “justiça peias próprias mãos”, cometendo, na maioria dos casos, excessos e demasias, o que culminava com a disseminação do ódio e consequentes guerras entre grupos.15
André Estefam explica o que foi o período da vingança privada:
Já em tempos muito remotos, o homem fazia justiça pelas próprias mãos. A vingança privada caracterizava -se por reações violentas, quase sempre exageradas e desproporcionais. As penas impostas eram a “perda da paz” (imposta contra um membro do próprio grupo) e a “vingança de sangue” (aplicada a integrante de grupo rival). Com a “perda da paz”, o sujeito era banido do convívio com seus pares, ficando à própria sorte e à mercê dos inimigos. A “vingança de sangue” dava início a uma verdadeira guerra entre os agrupamentos sociais. A reação era desordenada e, por vezes, gerava um infindável ciclo, em que a resposta era replicada, ainda com mais sangue e rancor. Travavam -se lutas intermináveis, imperando o ódio e a guerra. Com o fortalecimento do poder social, a vingança privada, aos poucos, cedeu lugar à justiça privada, atribuindo -se ao chefe da família, clã ou tribo o poder absoluto de decidir sobre a sorte dos infratores.16
Nesse momento da evolução punitiva é que se tornou conhecida a máxima “olho por olho e dente por dente” uma forma de “justiça” propagada pela Lei de Talião.
1 JESUS, Damásio. Direito Penal: Parte Geral. 36. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 563.
2 CAPEZ, Fernando. Curso de direto penal: Parte Especial. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 358.
3 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2014, p. 444
4 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal, parte geral. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 7, p. 260.
5GRECO, Rogério. Sistema Prisional: colapso atual e soluções alternativas. 2. ed. rev. ampl. e atual. Niterói, RJ: Impetus, 2015. p. 83.
6 MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado: Parte geral. 4. ed. rev„ atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011, p. 53.
7 OLIVEIRA FILHO, Gabriel Barbosa Gomes de. A origem e história das penas: o surgimento da pena privativa de liberdade. Informação postada no site Âmbito Jurídico. Rio Grande, XVI, n. 119, dez 2013. Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14030>. Acesso em: 20 abr. 2018.
8 GRECO, Rogério. Sistema Prisional: colapso atual e soluções alternativas. 2. ed. rev. ampl. e atual. Niterói, RJ: Impetus, 2015. p. 83.
9 Bíblia Sagrada. [Português]. Informação postada no site BÍBLIA ONLINE. Disponível em: <https://www.bibliaonline.com.br/>. Acesso em:.18 abr. 2018.
10 Idem, Gênesis 4:8-12.
11 Ibid, Gênesis 6:5 -7, 12,13.
12 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. p.26-27.
13 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Tradução de Raquel Ramalhete. Petrópolis: Vozes, 1987.
14 Ibid, p. 14-15
15 MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado: Parte geral. 4. ed. rev„ atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011, p. 55.
16 ESTEFAM, André, GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 78