DA APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA INTERNACIONAL NA LEGISLAÇÃO INTERNA DO ESTADO
A busca intensa de soluções para o conflito de normas está embasada nos fundamentos do Direito Internacional Público, cuja estrutura em sua íntegra, consiste no importante ramo do direito, de modo a se obter a correta sustentação das normas que lhe embasam.
Tomando por base que a própria convivência em sociedade vem de longa data sendo permeada por diversos tipos de conflitos, sejam eles interpessoais, ou de qualquer outra natureza; assim também, na sociedade internacional há da mesma forma várias tensões entre os atores sociais, tendo em vista as inúmeras disputas já havidas entre os sujeitos da história. Devendo-se lembrar que, em havendo diferenças e interesses dos mais variados entre os mesmos, e que muitas vezes fogem ao controle do Estado, contudo merecem assistência.
O Estado brasileiro é permeado por leis e diretrizes que envolvem todo o contexto constitucional. Antes de discorrer sobre sua hierarquia, deve-se entendê-la.
Na concepção de Clodoaldo Silva da Anunciação (2009), há que se rever a questão sob diversos ângulos, ou seja, as normas jurídicas de direito interno são verticais, existindo uma subordinação entre as leis e o direito é criado por representação. Já no Direito Internacional, a ordem jurídica é horizontal, pois não existe hierarquia entre suas fontes. Também não existe representação, pois os próprios Estados criam as normas que eles mesmos irão cumprir.
“A teoria voluntarista os Estados respeitam as normas internacionais por vontade própria. Divide-se em autolimitação; vontade coletiva; consentimentos das nações e delegação de direito interno. A teoria da autolimitação afirma que os Estados deixam de lado um pouco de sua soberania em busca de um convívio pacífico na ordem internacional.” (ANUNCIAÇÃO, 2009, p. 1).
Neste aspecto, pode-se dizer que o Direito Internacional, em sua essência leva em conta sua composição regida por um conjunto de princípios e normas, sejam eles positivados ou costumeiros, que representam direitos e deveres aplicáveis no âmbito internacional (perante a sociedade internacional). Assentando-se, assim, na premissa de que a aplicação do correto fundamento do Direito Internacional Público impede conflitos entre normas internas dos Estados e normas internacionais, ou seja, a unicidade e indivisibilidade do direito impedem a coexistência de ordens jurídicas divergentes ou contraditórias no mesmo espaço jurídico.
AS TEORIAS DA APLICAÇÃO DA NORMATIZAÇÃO INTERNACIONAL
As práticas que regem as relações entre Estados vêm sofrendo alterações ao sabor das mudanças conjunturais, o que passa a exigir do Direito uma nova postura. Ademais, as organizações internacionais e transnacionais intensificaram suas atividades trazendo conseqüências para a aplicação das normas internacionais que implicam na reformulação do conceito de soberania (BITTAR, 2008, p. 73).
Na perspectiva da autora há que se levar em consideração que se trata de um crucial problema a ser revisto em torno da incorporação de normas pelos sistemas jurídicos de seus Estados-parte, que remete à análise das diferentes concepções e fundamenta a receptividade dos Tratados internacionais pelos ordenamentos jurídicos internos (BITTAR, 2008, p. 73).
As diversas teorias que envolvem a questão partem do princípio de que as divergentes posições teóricas que de longa data vêm tentando buscar uma forma de responder o conflito de normas já estabelecido a partir das mais diversas discordâncias que foram travadas entre os conceitos jurídicos, o interno e o internacional.
Em consonância com a Teoria de Direito Constitucional, há uma sob a forma de três sistemas: o político, o jurisdicional e o misto, ou seja, à luz da legislação vigente, irradiada pelos princípios informadores do direito e por todas as formas de interpretação das normas.
Na Teoria dualista, defendida por Heinrich Triepel, o tema é versado em torno da afirmação de que o Direito Internacional e o Direito Interno não se opõem, mas coexistem:
[...] o Direito Internacional não se opõe ao Direito interno por se tratar de duas noções diferentes e opostas, com fontes diferentes, o que acaba por conduzir à negação de qualquer conflito entre as duas ordens, sendo, portanto, possível coexistência entre ambas.
O dualismo ou pluralismo fundamenta-se na vontade comum dos vários Estados que não se encontram submetidos a nenhuma autoridade, unindo-se através de seus consentimentos tácitos. O Direito Internacional limita-se a ser um direito de coordenação favorecendo a cooperação entre os Estados (BITTAR, 2008, p. 75).
Para Bittar, há que se levar em consideração fatores de grande importância no que consiste às teorias em relação ao Direito Internacional, ou seja, no Direito interno encontra sua fonte jurídica pautada numa vontade superior, a do Estado, que dá origem a um conjunto de regras, enquanto que o Direito Internacional é determinado pela vontade coletiva dos Estados que é manifesta expressamente, nos tratados lei e, tacitamente, no costume internacional, tratando-se, portanto, de duas fontes distintas (BITTAR, 2008, p. 76). Isto por que, são considerados dois sistemas jurídicos independentes, logo, não poderiam concorrer entre si, e, baseando-se nisso, é descartada a possibilidade de conflito entre si.
Há, também, o fato de que se essa teoria for seguida, no sentido de buscar a validação de um tratado internacional no âmbito interno de um Estado, antes será necessário que passe por um processo receptivo que o transforme em lei nacional. Isso significa que, “[...] no intuito de fazer com que as normas de Direito Internacional tenham alcance sobre os indivíduos, faz-se imprescindível sua adoção pelo Direito interno para que, desta maneira, possa criar obrigações” (BITTAR, 2008, p. 77).
Para Mazzuoli (2012, p. 9), entre o direito internacional e direito interno há realidades distintas, ou seja, ambos têm âmbito de incidência completamente diferente. O Direito internacional rege as relações exteriores entre os Estado ao passo que o Direito interno disciplina as relações internas do Estado. Tendo em vista esta perspectiva, não há que se falar, para esta teoria, em conflito de normas de direito interno e internacional, uma vez que a ordem internacional não pode regular questões internas.
De certa forma, um fato de grande importância em todo este contexto, leva em consideração que o controle jurisdicional de constitucionalidade teve seu início em específico, de caráter difuso, com a Constituição de 1891. No decorrer do tempo, passou a recepcionar somente nos primórdios da Constituição de 1934, diversos elementos típicos de controle concentrado de constitucionalidade. Sendo esta recepção tão ampla a ponto deste controle ser classificado, atualmente, como sendo “[...] do tipo misto, em que há uma preponderância do critério concentrado sobre o difuso”. Havendo no sistema constitucional brasileiro, nos dias de hoje, um número significativo de remédios abstratos aptos a sanar inconstitucionalidades (FERREIRA, 2008, p. 5).
Muito embora o efeito vinculante possa vir a reduzir de forma significativa o exercício do controle difuso de constitucionalidade, ensejando o que se conhece como sendo o “encapsulamento de jurisprudência”. A evolução da jurisprudência vai depender basicamente da realização do controle difuso por parte de juízes de 1º grau que, pela sua proximidade com a lide, vivenciam com mais intensidade a realidade social.
Neste aspecto, sabe-se que, além de instrumento garantidor da segurança jurídica – tão necessária à manutenção e estabilidade da ordem jurídico-constitucional –, o Direito deve, inclusive, ser denotado como um instrumento a serviço do progresso social, que esteja sempre apto ao atendimento primordial às novas exigências advindas com a evolução da sociedade num contexto atribulado e cheio de violência como o que se vivencia na atualidade.
Na teoria monista está prevista a existência de uma única ordem jurídica, que envolve tanto a ordem interna como a internacional, em proporções jurídicas não contraditórias.
Tal conceito tem base no que ficou definido por Kelsen, tendo em vista que o mesmo não admitia a possibilidade de conflito, tendo mudado de opinião posteriormente. Este posicionamento que até então denotava o indiferentismo de Kelsen, foi sendo modificado quando este passa a ser influenciado pela escola realista francesa, cuja defesa era em favor do primado do Direito Internacional (BRITTO, 2008, p. 77).
“Se o Direito internacional e o Direito estadual formam um sistema unitário, então a relação entre eles tem de ajustar-se a uma das duas formas expostas. O direito internacional tem de ser concebido, ou como uma ordem jurídica delegada pela ordem jurídica estadual e, por conseguinte, como incorporada nesta, ou como uma ordem jurídica que delega nas ordens jurídicas estaduais, supra-ordenada a estas e abrangendo-as a todas como ordens jurídicas parciais. Ambas estas interpretações da relação que intercede entre o Direito internacional e o Direito estadual representam uma construção monista. A primeira significa o primado da ordem jurídica de cada Estado, a segunda traduz o primado da ordem jurídica internacional.” (op cit BRITTO, 2008, p. 78).
Este conceito nada mais é do que a afirmação de fatores que se fizeram de grande importância na implantação do Direito Internacional e que se tornaram decisivos no que consiste ao fortalecimento da ordem jurídica internacional para manter a paz entre os países em suas relações internacionais. Contudo, é de se considerar, também que a partir daí o Direito Internacional passou a ser o organizador das relações internacionais.
Enquanto na tese monista há uma forte referência à primazia do Direito Internacional sobre o Direito interno, designada como radical, e vem tomando força entre os internacionalistas, que tentam diminuir ingerências constitucionais sobre os tratados internacionais, as relações entre Estados estão acima das normas morais, e o que deve prevalecer é o interesse de cada Estado, o que justifica o emprego da força e da guerra. Caracteriza-se, assim, pela ausência de órgão supranacional que submeta o poder dos Estados e à obediência aos princípios constitucionais como condição válida para estes se obriguem internacionalmente (BRITTO, 2008, p. 78).
Assim, ao utilizar a teoria dualista, o Estado não fica obrigado a inserir o tratado dentro do seu ordenamento jurídico de imediato, porque os direitos vivem em dois ambientes distintos, que só se interrelacionam quando há convergência entre as duas normas. Nesse caso, como há divergência de normas, prevalece a norma interna e há a necessidade de esperar que a legislação interna se modifique, proibindo o uso de armas de fogo pelo cidadão comum, para que o tratado possa ser aplicado no território do país (KINDERMANN, 2006).
Independente da visão de mundo adotada é certo que algumas reformas constitucionais e legais continuam a ser necessárias para aprimorar o desempenho das instituições (FERREIRA, 2008, p. 15).
Observa-se, no entanto, que na teoria objetivista há uma afirmação de que existe algo superior à vontade do Estado que fundamenta o cumprimento das normas internacionais. Divide-se em norma base; direitos fundamentais do estado; pacto sunt servanda e teoria sociológica (ANUNCIAÇÃO, 2009).
Não obstante, a teoria da norma base visa a defesa em torno da afirmação de que o direito internacional está fundamentado em uma norma hipotética fundamental. Crítica: a teoria não diz qual é essa norma.
Segundo a teoria dos direitos fundamentais o Estado é um ente titular de direitos fundamentais e respeita o Direito Internacional por uma força decorrente desses direitos.
Na teoria do pacto sunt servanda, há uma afirmação de que o Estado respeita o Direito Internacional porque o que foi pactuado deve ser cumprido. Crítica: não diz por que o costume é respeitado.
E, finalmente, segundo a teoria sociológica, o respeito às normas internacionais decorre da solidariedade entre os Estados. Crítica: cada Estado tem seus interesses próprios.
A última teoria que tenta explicar os fundamentos do Direito Internacional é a teoria do direito natural, segundo a qual existe uma Lei Eterna superior e independente do direito positivo e o homem foi dotado de razão para entender essa lei e poder abstrair a vontade do ser superior, transformando-a em algo racional e palpável para ser incorporada na vida humana. Essa teoria possui caráter objetivo, racional e transcendente (ANUNCIAÇÃO, 2009).
Atualmente, a teoria do direito natural é considerada pela doutrina a mais apta para explicar a obrigatoriedade do direito internacional.
O Direito Internacional na opinião de Anunciação (2009), necessita de força coercitiva para impor suas normas, pois na sociedade internacional não existe autoridade superior, nem milícia permanente, estando os Estados organizados horizontalmente. Assim, o Direito Internacional Público propõe-se a manter uma ordem jurídica internacional estabilizada, através da defesa do pacifismo jurídico.
A constitucionalização ao atingir o Direito Internacional Público, proporcionou mudanças consideráveis, que na realidade vieram a denotar outra visão acerca dos tratados internacionais.
Para Ferreira (2009, p. 21), as normas internacionais se constitucionalizam:
A Constitucionalização do internacional público atingiu também os direitos humanos. Especialmente, o direito dos tratados viu-se banhado pelo regramento constitucional. O processo de incorporação que passa pela assinatura pelo plenipotenciário, ratificação pelo Congresso e promulgação encontra-se em alçada Constitucional. Positivados no §3º, do art 5º pela Emenda 45, os tratados de direitos humanos, não sem controvérsia, passaram a assumir o status constitucional.
No entanto, percebe-se que a natureza jurídica do Direito Internacional, segundo aponta Britto (2008, p. 80) “[...] sempre foi objeto de controvérsia, talvez porque quando se procura definir o direito costuma-se fazê-lo a partir de características que muitas vezes não se encontram no Direito Internacional”.
Em relação aos tratados, verifica-se segundo Anunciação (2009, p. 2), que:
Para ter validade, os tratados possuem como requisitos a capacidade das partes (tem capacidade os Estados e as Organizações Internacionais), habilitação dos agentes (estão habilitados os chefes de Estado, de governo e ministro das relações exteriores; além desses, estão legitimados os que possuem a ‘carta de plenos poderes’ – espécie de procuração delegada pelo Chefe de Estado/Governo), o consentimento mútuo (a vontade não pode ser viciada) e o objeto tem que ser lícito e possível (não pode contrariar a moral, os bons costumes e os direitos humanos).
O tratado, em regra, só produz efeitos em relação às partes pactuantes. Porém, excepcionalmente, estende-se sobre terceiros. Se os efeitos forem positivos os países desfrutam, mas não criam direitos adquiridos. Se negativos, cabe reclamação e protesto do Estado prejudicado (ANUNCIAÇÃO, 2009, p. 2).
Importante ressaltar que o tratado somente passa a vigorar no território nacional após a publicação do decreto presidencial no Diário Oficial da União, que introduz o texto do tratado, conforme foi assinado na primeira fase do processo, dentro do ordenamento jurídico interno. Somente depois disso é que os brasileiros passam a usar o tratado como lei interna (KINDERMANN, 2006).
De fato, o processo de redemocratização brasileira no período pós Ditadura Militar, veio a facilitar essa abertura material do catálogo de direitos fundamentais e sua maior interação com os direitos humanos. No entanto, a sociedade internacional ainda precisa passar por um processo incisivo de democratização (FERREIRA, 2009, p. 22).
Para Ferreira, há que serem revistos muitos pontos ainda obscuros nesta questão. Tendo em vista que o próprio acesso dos povos às organizações internacionais ainda se faz com muita dificuldade, além de ser custoso.
Além da burocracia, com suas negligências ou atuações, que dominam a política externa e as relações internacionais brasileira, aparentemente, desprovida do ideário democrático que pressupõe uma atuação com algum grau de controle social. O autor afirma ser “[...] praticamente inexistente um quantum mínimo de influência na escolha dos agentes dessas organizações, bem como de suas decisões” (FERREIRA, 2009, p. 22).
Para ser elaborado, um tratado possui fases, que são divididas num primeiro momento, em negociação, nela os interessados são reunidos para que se chegue a um consenso e termine num acordo. Trata-se de uma fase que ocorre, buscando o objetivo e a língua, em que o emprego da técnica de soft low (leis flexíveis para facilitar as negociações e construir o texto) é utilizado como subsídio específico neste tipo de tratado.
A segunda fase é aquela que envolve a assinatura, a pessoa legitimada assina e, em alguns países, fica sujeito à ratificação. Esta ratificação é considerada a confirmação necessária para que se inicie a vigência do tratado.
E, finalmente após a fase da assinatura, há tratados que permitem a adesão de novos Estados (FERREIRA, 2009). No Brasil, considera-se que um tratado para entrar em vigor tem que ser aprovado pelo Congresso Nacional através de um sistema misto.
Os tratados estão previstos no art. Art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, cujo teor, constante da alínea “a”, formalmente, não é hierarquicamente superior ao Costume, mas, na prática, são as principais fontes do DIP e as mais aplicadas. Já que trazem maior segurança jurídica para as Relações Internacionais. Sua regulamentação se dá por um novo ramo do DIP: o Direito dos Tratados, que regulam a sua celebração, entrada em vigor e extinção (GUTIER, 2011, p. 11).
O autor analisa este artigo, e enfatiza que, em todo seu contexto o art. 38 “[...] é meramente exemplificativo, podendo existir outras fontes que não elencadas ali em seu texto”, ou seja, “[...] não existe hierarquia entre as fontes, tanto os Tratados podem revogar os Costumes quanto os Costumes podem revogar os Tratados (fazendo com que o mesmo caia em desuso)” (GUTIER, 2011, p. 12).
Desta forma, a Corte Internacional de Justiça reconhece como fonte de Direito Público Internacional: os tratados, os costumes e os princípios gerais do direito. Além disso, a doutrina reconhece como fonte do direito internacional: os atos unilaterais dos Estados e as decisões de Organizações Internacionais (ANUNCIAÇÃO, 2009, p. 2).
Segundo versa alguns autores, o papel crescente dos tratados multilaterais passou a dar suporte ao desenvolvimento de um verdadeiro regime de tratados, principalmente no que consistem as reservas, em que a vontade dos Estados tem cada vez menos importância perante a função objetiva das normas do moderno Direito Internacional (SILVA, 2005, p. 13).
E neste aspecto, pode-se dizer que estes tratados representam acordos formais concluídos entre sujeitos de Direito Internacional Público e que estão destinados a produzir os devidos efeitos jurídicos. Porém, somente os Estados e as Organizações Internacionais podem celebrar tratados.