Embora recente, a Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, que "Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária", também chamada de nova Lei de Falências, teve a constitucionalidade de alguns de seus dispositivos questionada perante o Supremo Tribunal Federal. Trata-se da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.424, ajuizada pela Confederação Nacional das Profissões Liberais – CNPL, tendo por objeto, entre outros, o inciso II de seu art. 86, cujo teor se transcreve abaixo:
"Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro:
(...)
II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3º e 4º, da Lei nº 4.728, de 14 de julho se 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente; (...)."
Em parte, naquele feito, está em causa a constitucionalidade da utilização do pedido de restituição para se reaver importância entregue ao falido a título de adiantamento de contrato de câmbio para exportação, alegando a entidade autora que, na espécie, haveria gravame ao cânone da isonomia. Segundo sustenta, não haveria justificativa a amparar o tratamento diferenciado experimentado pelo mencionado negócio na nova Lei de Falências.
Para a correta compreensão da celeuma, entretanto, é imprescindível o conhecimento de certos dados a respeito da nova legislação falimentar e seus objetivos.
Em escrito publicado na transição dos milênios, Yves Chaput, professor da Sorbonne, com aguçada sensibilidade, teceu considerações sobre a carga simbólica que reveste as palavras da lei nos ordenamentos de tradição romanista e, atento à falência, aclarou seu conteúdo pejorativo, sugerindo a necessidade de modificação das expressões jurídicas, não apenas no campo da legislação, mas também no da doutrina e no da jurisprudência, a fim de se alterar a sorte do contexto social ao qual se relacionam. [01]
Ainda na perspectiva do doutrinador francês, com acerto, as expressões "falência" e "concordata" têm fortes conotações psicológicas e afetivas, associadas às idéias de trapaça e fraude, completamente anacrônicas para a contemporaneidade, em que o eventual insucesso da empresa (atividade) não se orienta por tais razões, mas sim pela acirrada competição que avassala as estruturas de mercados.
Essa inteligência inspirou a (r)evolução do direito falimentar gaulês, que, desde as Leis de 01 de março de 1984 e de 25 de janeiro de 1985, passou a se ocupar da crise econômica da empresa, substituindo sua antiga índole sancionatória por uma correta e econômica compreensão do fenômeno. Na seara léxica, empregaram-se as expressões "recuperação" e "liquidação" de empresas.
A experiência francesa contagiou os ânimos de países europeus e de muitos outros, tendo, por exemplo, inspirado as legislações da Itália, de Portugal, da Espanha e da Argentina. E, com o Brasil, não poderia ser diferente.
Com efeito, a antiga Lei de Falências brasileira, o Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945, há muito se encontrava obsoleta, não mais respondendo aos anseios sociais. Foi concebida num contexto em que o comerciante singular, a pessoa natural que fazia da mercancia sua profissão habitual, era o centro do sistema econômico. Orientou-se pela arcaica idéia de falência fraudulenta e, nesse ambiente de imputação de culpa, cerceava com rigor a liberdade e os direitos do falido.
O desenvolvimento do cenário econômico dissociou-se do perfil erigido naquele decreto-lei da remota década de 40. O comerciante foi substituído pelo empresário e pela sociedade empresária, hoje disciplinados no Código Civil de 2002, e a índole dolosa que permeava a noção de falência deu lugar a concepções de mercado, que se compadecem do insucesso empresarial involuntário, mitigando, assim, a pressuposição dolosa de outrora.
Como desdobramento da função social da propriedade e especificamente da propriedade dos bens de produção, a empresa também se funcionalizou. Reconheceu-se o seu papel social. A empresa é relevante para o seio da comunidade na qual está inserida. Gera tributos, empregos diretos e indiretos, enfim, aumenta a qualidade de vida daqueles que com ela convivem.
Ao lado disso, o World Bank publicou, em 1999, estudo comparativo elaborado por Malcom Rowat e José Astigarraga a propósito dos sistemas de insolvência da América Latina, em que se abordou, especificamente, a situação do Brasil. Nesse trabalho, foram apontadas as falhas do sistema nacional e sugeridas algumas alterações, de modo a dar maior segurança aos investidores estrangeiros. [02]
Todos esses fatos sócio-econômicos, políticos e jurídicos reclamaram dos operadores do Direito uma nova postura diante daquela legislação antiquada. Vários de seus institutos ganharam releitura, minimizando as graves conseqüências do descompasso entre a lei e a realidade.
Apesar do empenho operacional, chegou-se ao consenso acerca da necessidade de elaboração de uma nova Lei de Falências, o que deu vida, ainda no ano de 1993, ao Projeto de Lei nº4.376, encaminhado pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional. Essa proposta tramitou no Poder Legislativo desde então, tendo sofrido inúmeras emendas. Foram apresentados alguns substitutivos, destacando-se a proposição do Senador Ramez Tebet, no primeiro semestre do ano passado, cujas linhas diretivas foram incorporadas e materializadas na Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, que "Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária".
Assim, seguindo as tendências mundiais, o novel diploma vocaciona-se principalmente ao trato da crise econômica das sociedades empresárias e, num segundo plano, do empresário individual e das micro e pequenas empresas. Substitui o instituto da concordata pela recuperação judicial e extrajudicial de empresas, tudo para concretizar o princípio da função social da empresa e seu corolário, o da preservação da empresa.
Lançadas essas premissas do novo diploma falimentar, cumpre proceder ao exame de (in)constitucionalidade do inciso II de seu art. 86, questionado nos autos Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.424.
De acordo com a norma hostilizada pela autora daquele processo, diante da falência do empresário, seja singular ou coletivo, proceder-se-á à restituição em dinheiro da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, derivada de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3º e 4º, da Lei nº 4.728, de 14 de julho se 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente. Em termos práticos, esse ditame importa a prioridade, inclusive em face de credores trabalhistas, no pagamento das instituições financeiras que adiantaram valores relativos a contrato de câmbio à pessoa falida. Pela restituição, reconhece-se que determinados bens não integram os ativos da massa, em razão da titularidade de terceiros, e, portanto, não são usados para o pagamento das dívidas. São, outrossim, restituídos aos respectivos e legítimos interessados.
No entanto, a regra ora analisada não foi inserida no mundo jurídico por força da nova Lei de Falências. Trata-se, em realidade, de antiga disposição constante da Lei nº 4.728/65, à qual, a propósito, a norma censurada faz referência nominal. Observe-se a respectiva redação:
"Art. 75. O contrato de câmbio, desde que protestado por oficial competente para o protesto de títulos, constitui instrumento bastante para requerer a ação executiva.
(...)
§ 2º Pelo mesmo rito, serão processadas as ações para cobrança dos adiantamentos feitos pelas instituições financeiras aos exportadores, por conta do valor do contrato de câmbio, desde que as importâncias correspondentes estejam averbadas no contrato, com anuência do vendedor.
§ 3º No caso de falência ou concordata, o credor poderá pedir a restituição das importâncias adiantadas, a que se refere o parágrafo anterior.
§ 4º As importâncias adiantadas na forma do § 2º deste artigo serão destinadas na hipótese de falência, liquidação extrajudicial ou intervenção em instituição financeira, ao pagamento das linhas de crédito comercial que lhes deram origem, nos termos e condições estabelecidos pelo Banco Central do Brasil. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.450, de 14.03.1997)." (Grifou-se).
A propósito, há algumas décadas, o tema do adiantamento de contrato de câmbio na insolvência empresarial chegou à Suprema Corte. Cuidou-se do Recurso Extraordinário nº 88.156, Relator Ministro Rodrigues Alckmin, da Primeira Turma, que, analisando a norma anteriormente destacada – art. 75, § 3º, da Lei nº 4.728/65 –, não vislumbrou qualquer inconstitucionalidade hábil a lhe macular. Transcreve-se, abaixo, a correlata ementa:
"LEI DE MERCADO DE CAPITAIS. - ADIANTAMENTO FEITO POR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA A EXPORTADOR, POR CONTA DO VALOR DO CONTRATO DE CÂMBIO. CONCORDATA. - A RESTITUIÇÃO A QUE ALUDE O PAR. 3. DO ART. 75 DA LEI 4.728, DE 14.07.65, NÃO VIOLA O PRINCÍPIO DA ISONOMIA (PAR. 1. DO ART. 153 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). - INEXISTÊNCIA DE DISSÍDIO COM A SÚMULA 417 QUE, POR SER ANTERIOR A LEI DE MERCADO DE CAPITAIS, NÃO SE REFERE A RESTITUIÇÃO EM CAUSA. - RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO."
Em data recente, bem depois da Constituição de 1988, a questio iuris retornou ao Supremo Tribunal Federal por meio do Agravo de Instrumento nº 435.032, interposto contra decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, oportunidade em que o Relator, Ministro Cezar Peluso, negou seguimento ao recurso, ao fundamento de que a questão é de ordem infraconstitucional.
Nesse contexto, tendo em vista a natureza infraconstitucional da matéria, compete ao Superior Tribunal de Justiça dela conhecer, sendo certo, ademais, que já a conduziu ao âmbito de sua Súmula. É o que se expressa no recente verbete nº 307, de 06 de dezembro de 2004, in verbis:
"A restituição de adiantamento de contrato de câmbio, na falência, deve ser atendida antes de qualquer crédito."
O entendimento sumulado delineou-se a partir de diversos precedentes daquela Corte Superior, merecendo destaque as ementas abaixo citadas:
"RECURSO ESPECIAL. FALÊNCIA. RESTITUIÇÃO. ADIANTAMENTO DE CONTRATO DE CÂMBIO. PREFERÊNCIA. CRÉDITOS TRABALHISTAS.
1. As Turmas integrantes da 2ª Seção desta Corte há muito
consolidaram o entendimento de que, em falência, as restituições decorrentes de adiantamentos de contratos de câmbio preferem a todos os créditos, inclusive os trabalhistas, por se tratar de dinheiro de terceiro em poder do falido, não sujeito à execução concursal.
2. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta extensão,
provido." (STJ, Resp. nº 659201/RS, 4ª T., Rel. Min. Fernando Gonçalves, ac. 18/09/2003);
"FALÊNCIA. PREFERÊNCIAS. RESTITUIÇÃO DE ADIANTAMENTO EM CONTRATO DE CÂMBIO. CRÉDITOS TRABALHISTAS. ORIENTAÇÃO DA SEGUNDA SEÇÃO. RECURSO ACOLHIDO.
– Nos termos da orientação que veio a prevalecer no âmbito da Segunda Seção, as restituições oriundas de adiantamento de contrato de câmbio devem efetivar-se antes do pagamento de qualquer crédito, ainda que trabalhista." (STJ, Resp. nº 109396, 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, ac. 20/05/2003);
"Agravo regimental. Recurso especial. Falência. Adiantamento de contrato de câmbio. Restituição. Créditos trabalhistas.
1. As Turmas que compõem a 2ª Seção consolidaram a orientação no sentido de que os créditos trabalhistas não têm preferência, nos autos de falência, em relação às restituições decorrentes de adiantamentos de contratos de câmbio, tendo em vista que estes constituem dinheiro de terceiro em poder do falido.
2. Agravo regimental desprovido." (STJ, Resp. nº 330831, 3ª T., Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, ac. 21/02/1002).
O Superior Tribunal de Justiça, ao qual também incumbe a fiscalização difusa de constitucionalidade e, portanto, a guarda da Constituição e de seus princípios, em sua mansa e pacífica jurisprudência sobre a matéria, não ampara, em momento algum, a tese sustentada pela requerente da ADI nº 3.424, no sentido do desrespeito à isonomia.
A nova disposição, portanto, repetindo, grosso modo, o teor do art. 75, §§ 3º e 4º, da Lei nº 4.728, de 14 de julho se 1965, vem apenas consolidar o tratamento que a legislação pretérita e a jurisprudência já dispensavam ao adiantamento do contrato de câmbio para exportação diante da quebra empresarial.
Na espécie, não há que se falar no alegado gravame ao princípio constitucional da isonomia – consoante, inclusive, colhe-se no precedente da Corte Suprema, citado algumas linhas atrás –, pois é dado à ordem infraconstitucional, atenta à razoabilidade e à proporcionalidade, equacionar os interesses postos em confronto no juízo concursal e, valorando-lhes, dar-lhes distribuição hierárquica, sempre visando o interesse público. De fato, é no efetivo reconhecimento das diferenças específicas e das naturezas das diversas modalidades creditícias que reside a concretização da isonomia.
Para justificar, in casu, a autorização do manejo do pedido de restituição, percebam-se, nas palavras de Eduardo Fortuna, as características econômicas do negócio de adiantamento de câmbio:
"O objetivo desta modalidade de financiamento é proporcionar recursos antecipados ao exportador, para que possa fazer face às diversas fases do processo de produção e comecialização da mercadoria a ser exportada, constituindo-se, assim, num incentivo à exportação.
Este incentivo financeiro à exportação demanda custos bem mais favoráveis que a taxa de mercado.
Por esse motivo, a concessão pelos bancos e utilização pelos exportadores desses ACC devem ser dirigidas para seu fim essencial: apoiar financeiramente a concretização da exportação objeto do contrato de câmbio." [03]
Ora, a nova disciplina legal, seguindo a orientação passada, ao conferir a possibilidade de manejo do pedido de restituição pela instituição financeira, mantém estabilizados os riscos de inadimplência no âmbito dos contratos de câmbio e, conseqüentemente, o seu baixo custo. Sem dúvida, é pelo papel ímpar exercido por esse negócio no cenário econômico nacional, inclusive concorrendo para o fechamento da balança em sentido favorável, que se mostra razoável e proporcional o tratamento censurado – sem razão – pela autora.
Assinale-se que o art. 86, II, da Lei nº 11.101/2005, assim como algumas outras da ordem jurídica, apenas outorga maiores garantias aos credores. Trata-se de uma opção legislativa saudável, que, de certa maneira, aproveita a toda coletividade, pois, diminuindo-se os riscos de inadimplência, decrescem os juros e as taxas remuneratórias do capital. É o que ocorre, por exemplo, com os regimes da alienação fiduciária em garantia e do arrendamento mercantil. Em ambas as situações, os respectivos credores podem lançar mão do pedido de restituição.
Com essas considerações, não há outra solução para a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.424, senão, no particular, que o Supremo Tribunal Federal venha a julgá-la improcedente, respeitando-se os termos da manifestação do Poder Legislativo, que, tão-somente, inspirou-se na legislação pretérita e na jurisprudência.
Notas
01 CHAPUT, Yves. De quelques mots ingendrés par la faillite. Le droit privé français à la fin du XXe. siècle – études offertes à Pierre CATALA. Paris: LITEC, 2001, p. 913.
02 ROWAT, Malcolm et ASTIGARRAGA, José. Latin American insolvency systems: a comparative assessment. World Bank Technical Paper n. 433, 1999.
03 FORTUNA, Eduardo. Apud ROSSI, Matheus Corredato. O pedido de restituição no projeto de lei 4.376/93 e o adiantamento sobre contrato de câmbio. Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, v. 17. São Paulo:RT, 2002, p. 278.