Resumo: Partindo de algumas notícias sobre o surgimento e a evolução do software livre, bem assim de sua classificação como um negócio jurídico peculiar, que concede ao usuário de um programa de computador o direito de alterá-lo, reproduzi-lo e redistribuí-lo, o presente estudo tem por objeto a análise da prioridade que as diversas esferas da Administração Pública devem dar a tal sorte de negócio, quando da contratação de programas informáticos.
Sumário: 1. Introdução; 2. Algumas notícias sobre o software livre no mundo e no Brasil: surgimento, evolução e relacionamento com a Administração Pública; 3. Da correta situação do negócio do software livre no âmbito da concretização dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil; 4. Da prescindibilidade de lei da União para que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possam disciplinar a adoção de free softwares; 5. Da não violação ao princípio da isonomia dos licitantes; 6. Do software livre como principal meio de concretização do princípio constitucional da eficiência.
1. Introdução
A revolução tecnológica que avassala o espírito dos sujeitos da sociedade contemporânea alastra-se não apenas sobre o cenário privado, mas também sobre o público. Se o modo de agir individual modifica-se e, de certa maneira, codifica-se pelas formatações binárias dos computadores e da web, é certo que o Estado não pode orientar sua atuação à margem dessa realidade.
Não se discute mais se a Administração Pública deve ou não se valer dos meios tecnológicos; se deve ou não se informatizar. O debate atual refere-se, sim, à escolha que o Estado, em qualquer de suas esferas, deve fazer entre as várias opções existentes no mercado.
Nesse contexto, com atenção especial à forma de contratação de softwares pela Administração, surge a disputa entre os programas livres e os proprietários. Trata-se, entretanto, de tema cuja difusão se notabiliza em diversas searas do saber, como, v.g., na economia, na administração, na política, na sociologia e, naquilo que interessa ao presente estudo, no direito.
Os debates têm sido tão acirrados que até o Supremo Tribunal Federal foi convocado a se pronunciar. Cuida-se da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.059, proposta pelo Partido da Frente Liberal – PFL, tendo por objeto a Lei nº 11.871 [01], de 19 de dezembro de 2002, que "Dispõe sobre a utilização de programas de computador no Estado do Rio Grande do Sul", e na qual houve concessão de medida liminar.
Naquele feito, sustenta o partido requerente que o mencionado diploma violaria os arts. 22, XXVII (necessidade de normas gerais de licitação e contratação editadas pela União), art. 37, caput e inciso XXI (princípio da impessoalidade e garantia de igualdade de condições dos concorrentes em licitações), 37, caput (princípios da eficiência e da economicidade), e 2º e 61, II, b (princípio da separação de poderes e vício de iniciativa), todos da Constituição da República. Com a petição inicial, juntou-se aos autos parecer elaborado por Miguel Reale Júnior, Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, dando suporte a parte das alegações do autor.
A argumentação expendida pelo PFL é aquela normalmente utilizada pelos adversários dos softwares livres, mas, com a devida vênia, sem o correto conhecimento de causa.
O presente texto, assim, objetiva trazer ao conhecimento do leitor algumas notícias sobre a evolução dos programas abertos, as vantagens que oferecem, bem como demonstrar, juridicamente, a sua idoneidade perante os objetivos da Administração Pública, tudo conforme se desenvolve nas linhas que seguem.
2. Algumas notícias sobre o software livre no mundo e no Brasil: surgimento, evolução e relacionamento com a Administração Pública
O software livre, decorrente do inglês free software, revela-se na liberdade que sua licença confere ao respectivo usuário. A origem estrangeira da expressão, em que se poderia colher uma ambivalência, tanto programa livre, quanto programa grátis, tem levado algumas pessoas a se confundirem, adotando a segunda tradução, o que é incorreto. Essa modalidade de software, também conhecida por aberto ou não proprietário, e em oposição ao fechado ou proprietário, não é necessariamente gratuito. [02] Seu nome, assim, evidencia as liberdades dela decorrentes, pois a sua licença, aliada ao conhecimento de seu código fonte, além de permitir o uso para qualquer propósito, autoriza a reprodução, a alteração e a redistribuição.
No início, os softwares não eram comercializados; eram entregues pelos fabricantes juntamente com os poucos computadores que existiam. Com a evolução dos sistemas e o surgimento da diversidade de hardwares, os programas ingressaram no âmbito de tutela do direito autoral e, por conseqüência, passaram a ser negociados no mercado, que muitas vezes é monopolista.
O aparecimento do software livre está vinculado a uma relativização dos direitos autorais, em prol do desenvolvimento da sociedade. Ao lado da internet, os programas abertos concorrem para a disseminação da informação. Por seu intermédio, busca-se a tão almejada inclusão digital dos cidadãos. O conhecimento do código fonte dos programas, socialmente compartilhado, gera idôneas possibilidades de concreta participação do indivíduo no mundo contemporâneo da informática.
A adoção de software livre acarreta uma capilarização do desenvolvimento tecnológico, pois pequenas e médias empresas, além de indivíduos, conhecedores dos respectivos códigos, podem concorrer para a melhoria e o incremento da diversidade de programas disponíveis no mercado.
Com efeito, essa possibilidade de agregação de novas funcionalidades e, portanto, de novos valores aos softwares não proprietários, aquece o cenário econômico doméstico dos países em desenvolvimento, uma vez que se criam oportunas alternativas de trabalho.
A ampla propagação dos programas abertos deu vida a diversas organizações, cuja função é justamente estudar, desenvolver e difundir os conhecimentos sobre o assunto. Nessa linha, destacam-se a Free Software Foundation – FSF e suas ramificações espalhadas pelo mundo, como, por exemplo, a Free Software Foundation Europa e a Free Software Foundation France – FSF France. Merecem referência também a Association Francophone des utilisateurs de Linux et des logiciels libres – AFUL e a Associação Nacional para o Software Livre – ANSOL, esta última de Portugal. A par delas, no Brasil, há também diversas outras.
Várias entidades estrangeiras e nacionais têm migrado seus sistemas tecnológicos para softwares livres. A esse respeito, Luciano Alberto Rocho, em trabalho de conclusão do Curso de Especialização em Desenvolvimento Gerencial, do Departamento de Administração da Universidade de Brasília, escreve, in verbis:
"Hoje grandes corporações, tais como a General Motors e a Boeing, ou mesmo órgãos governamentais como a Nasa ou grande parte do governo francês são usuários de software livre, tendo em vista não só a economia, mas também total domínio na tecnologia envolvida, possibilitando a auditoria sobre todos os passos realizados por determinado programa que por muitas vezes é impossível quando se adquire um software vendido comercialmente." [03]
Com respeito à propagação dos softwares livres entre as empresas nacionais, recente matéria divulgada pela Revista Info, da Editora Abril, noticia que "De 2001 para cá, a área de internet da Varig deu vários vôos no mundo livre. Adotou o SAP DB como banco de dados; o Nagios, o Ntop e o NMIS no gerenciamento da rede; o Apache nos servidores web; o Firewall Builder como firewall; o software de atendimento de chamados RT (Request Tracker) no call center; o Jabber nas mensagens instantâneas; o Mozilla em parte dos desktops. ‘Em três anos, queremos ser 100% software livre na área de internet. Já temos pelo menos 30 sistemas rodando em cima desse tipo de programa’, afirma Pinho." [04]A mesma fonte informa que a companhia de aviação estima economizar cerca R$ 12.000.000,00 (doze milhões de reais) por ano em virtude da medida.
Além da VARIG, a reportagem elenca outras empresas que utilizam programas livres, como, v. g., a EMBRAPA, os sucos Mais e a Petrobrás.
O papel do governo no cenário do software livre também é fundamental. Como assinala Roberto A. Hexsel, do Departamento de Informática da Universidade Federal do Paraná, litteris:
"Para que se desfrute das vantagens da utilização do software livre e se alcance os objetivos já enumerados, os governos devem executar as ações listadas abaixo. As três primeiras ações estabelecerão um mercado fornecedor e consumidor de software livre, a quarta e a quinta eliminarão a dependência do governo de práticas monopolistas, e as três últimas reforçarão os efeitos das outras ações.
1.Incentivo e recomendação ao uso de software livre em todas as situações em que seu uso não seja inviável;
2.uso do poder de compra para criar padrões de fato;
3.implantação de mecanismos de financiamento e incentivos fiscais ao uso e desenvolvimento;
4.adoção prioritária de protocolos abertos de comunicação;
5.retenção de direitos sobre o código fonte de todo o software adquirido pelo governo;
6.implantação de mecanismos de capacitação ao uso;
7.criação de agência para facilitar a adoção e desenvolvimento de software livre; e
8.avaliação do impacto econômico e social da produção e utilização de software livre no país." [05]
Nessa linha, especificamente quanto ao emprego de programas abertos no setor público, vários são os ordenamentos que o contemplam ou, ao menos, intencionam contemplar, o que se constata pelo infinito número de leis e de projetos legislativos em tramitação no mundo contemporâneo. A título ilustrativo, mencionem-se, entre outros, os Projetos de Lei nº 5613-D-00 (Dragan) e nº 904-D-02 (Dragan, Becerra & Bertone), ambos da Argentina; a Lei nº 1416-D-02 (Caram), da cidade de Buenos Aires; a Proposition d’ordennance relative à l’utilisation de logiciels libres dans les administrations régionales de Bruxelle-Capitale, na Bélgica; o Projeto de Lei nº 122/000217 (Puigcercós et Boixassa), da Espanha; a Proposition de Loi 117 (Laffitte, Trégouet, Cabanel), a Proposition de Loi 2437 (Le Déaut, Paul, Cohen) e o Decrét 2001-737 (Premier Ministre Jospin), todos três da França; o Projeto de Lei S.1188 (Cortiana), da Itália; a Motion approuvée le 11/07/2001 (papini, Basosi, Menci, Pettini, Malavolti), de Florença, e a Motion approuvée le 18/3/2002 (Ugetti), de Lodi, ambas cidades italianas; os Projetos de Lei no 1609/2001 (Villanueva Nuñez), no 2344/2002 (Estrada Perez), e nº 2485/2002 (Villanueva Nuñez, Rodrich Ackerman), todos três do Peru; e o Projeto de Lei nº 126/IX (Drago, Louçã, Teixeira Lopes), de Portugal. [06] No site chileno sobre software libre, em data recente, estampou-se notícia a respeito também da Venezuela, segundo a qual "o Presidente da República, Hugo Chávez Frías, anunciou que emitirá um decreto mediante o qual se estabelecerá a utilização de software livre para todos os organismos e dependências da administração pública." [07]
Com relação às razões que levam a Administração Pública à adoção de softwares não proprietários, comporta assinalar alguns trechos da exposição de motivos que acompanhou o projeto de lei sobre sua utilização pelas instituições do Peru, em que o congressista Edgar Villanueva Núñez explica:
"Para garantir o livre acesso dos cidadãos à informação pública, resulta indispensável que a codificação dos dados não esteja ligada a um único provedor e menos a formatos não standard que alguns provedores impõem em virtude de suposto ‘domínio’ no mercado. O uso de formatos standard e abertos permite garantir este livre acesso à informação independentemente se o provedor deseja ou não continuar os serviços, logrando se fosse necessário a criação de programa compatível com todo software que repete o standard mundial da indústria.
Para garantir a perenidade dos dados públicos, é indispensável que a utilização e a manutenção do software não dependam da boa vontade dos provedores, nem das condições monopolistas, impostas por estes. Necessita-se de sistemas cuja evolução natural possa ser garantida graças à disponibilidade do código-fonte.
Para garantir a segurança nacional, resulta indispensável contar com sistemas desprovidos de elementos que permitam o controle a distância ou a transmissão não desejada de informação a terceiros. Portanto, reclamam-se sistemas cujo código-fonte seja livremente acessível ao público para permitir seu exame pelo próprio Estado, por cidadãos e por um grande número de especialistas independentes no mundo." [08]
Nas justificativas constantes do Projeto de Lei nº 126/IX, apresentado à Assembléia da República Portuguesa pelos deputados Ana Drago, Francisco Louçã e João Teixeira Lopes, referente à adoção de softwares abertos pela Administração Pública, há menção à escravidão tecnológica experimentada pelos Estados contemporâneos, cujos termos merecem ser transcritos a seguir:
"Hoje, apesar das alternativas, o Estado mantém-se refém de relações contratuais que lhe são desfavoráveis com as empresas de software. O software utilizado pela generalidade dos serviços do Estado não permite o acesso ao código-fonte, tanto do sistema operativo quanto das aplicações, implicando uma total impossibilidade de controlo, por parte do Estado, sobre a tecnologia usada para gerir a informação disponível em suporte digital. Os riscos de existência, quando se trata de software não livre, de
, no que toca à segurança da informação, são hoje evidentes. O Estado não tem qualquer garantia em relação ao possível reencaminhamento da sua informação para outros. Mais: o Estado está dependente do seu fornecedor, num sector cada vez mais monopolizado, para aceder à sua própria informação. A situação actual põe em causa a própria soberania do Estado. As constantes modificações e contratos de upgrade feitas com os fornecedores acentuam e perpetuam a dependência tecnológica em relação ao fabricante." [09]
Relativamente aos menores custos da utilização dos programas abertos pelo Estado, cumpre, novamente, mencionar a exposição de motivos do Projeto de Lei nº 126/IX, de Portugal, in verbis:
"Apesar do investimento inicial no processo migratório e na formação, os custos do software livre prolongam a vida útil dos computadores em uso e exige menos actualizações (quantas vezes desnecessárias) que, aumentando os custos, raramente correspondem às necessidades específicas dos utilizadores.
(...)
O investimento na migração (mudança de sistema) é o mais significativo. Mas se isto é verdade em relação à mudança para o software livre, é igualmente verdade para a mudança de um software não livre para outro." [10]
Além disso, a migração dos sistemas de informação do setor público para softwares livres aumenta a demanda desses programas, gerando, no âmbito dos Estados, especialmente daqueles em desenvolvimento e que não detêm patentes tecnológicas, um incremento das oportunidades de emprego para a população. Como já anotado, notabiliza-se que pequenas e médias empresas passam a concorrer em igualdade de condições com as grandes multinacionais, detentoras dos registros de programas proprietários.
No Brasil, a iniciativa do Estado do Rio Grande do Sul, contestada pelo PFL na ADI nº 3.059, não é isolada. Anteriormente, o Município de Campinas/SP já havia adotado a Lei nº 11.113, de 27 de dezembro de 2001, que "Dispõe sobre a utilização de programa e sistema de computador aberto pela prefeitura municipal", nos mesmos moldes da legislação ora impugnada. Esse caminho também foi trilhado pelo Município de Recife/PE, pela Lei nº 16.639/2001. Ademais, diversos projetos de lei encontram-se em tramitação no Congresso Nacional, valendo destacar os de nº 2.269/1999, nº 3.051/2000, nº 4.275/2001, nº 7.120/2002, nº 2.152/2003, e nº 3.280/2004.
Não fosse o bastante, aquela normativa gaúcha vem atender os termos da Lei Federal nº 7.232, de 29 de outubro de 1984, que "Dispõe sobre a Política Nacional de Informática, e dá outras providências", e, em seu art. 2º, estabelece, in verbis:
"Art. 2º A Política Nacional de Informática tem por objetivo a capacitação nacional nas atividades de informática, em proveito do desenvolvimento social, cultural, político, tecnológico e econômico da sociedade brasileira, atendidos os seguintes princípios:
I - ação governamental na orientação, coordenação e estímulo das atividades de informática;
II - participação do Estado nos setores produtivos de forma supletiva, quando ditada pelo interesse nacional, e nos casos em que a iniciativa privada nacional não tiver condições de atuar ou por eles não se interessar;
III - intervenção do Estado de modo a assegurar equilibrada proteção à produção nacional de determinadas classes e espécies de bens e serviços bem assim crescente capacitação tecnológica;
IV - proibição à criação de situações monopolísticas, de direito ou de fato;
V - ajuste continuado do processo de informatização às peculiaridades da sociedade brasileira;
VI - orientação de cunho político das atividades de informática, que leve em conta a necessidade de preservar e aprimorar a identidade cultural do País, a natureza estratégica da informática e a influência desta no esforço desenvolvido pela Nação, para alcançar melhores estágios de bem-estar social;
VII - direcionamento de todo o esforço nacional no setor, visando ao atendimento dos programas prioritários do desenvolvimento econômico e social e ao fortalecimento do Poder Nacional, em seus diversos campos de expressão;
VIII - estabelecimento de mecanismos e instrumentos legais e técnicos para a proteção do sigilo dos dados armazenados, processados e veiculados, do interesse da privacidade e de segurança das pessoas físicas e jurídicas, privadas e públicas;
IX - estabelecimento de mecanismos e instrumentos para assegurar a todo cidadão o direito ao acesso e à retificação de informações sobre ele existentes em bases de dados públicas ou privadas;
X - estabelecimento de mecanismos e instrumentos para assegurar o equilíbrio entre os ganhos de produtividade e os níveis de emprego na automação dos processos produtivos;
XI - fomento e proteção governamentais dirigidos ao desenvolvimento de tecnologia nacional e ao fortalecimento econômico-financeiro e comercial da empresa nacional, bem como estímulo à redução de custos dos produtos e serviços, assegurando-lhes maior competitividade internacional."
É, pois, nesse contexto do mundo globalizado e da política nacional, que o debate acerca da adoção de softwares livres pelas diversas esferas da Administração Pública deve ser analisado.