A atividade de pacificação francesa é bastante antiga. Em resumo, as atividades de mediação eram realizadas pelos clérigos e após a queda da Bastilha, em 1789, o Estado trouxe para si o poder-dever de pacificação, inclusive jurisdicional.
Sob o aspecto doutrinário contemporâneo atual, citamos o padre e teólogo católico francês Jean-François Six, que foi um dos grandes precursores na arte e ciência da mediação e conciliação. É presidente do Centro Nacional de Mediação (França) e membro de Comissão de Direitos Humanos e diretor do Instituto de Treinamento em Direitos Humanos.
Sua bibliografia compõe-se de dezenas de obras reconhecidas no meio literário e, em especial, sobre mediação de conflitos.
Foi um grande mentor de incentivos á conciliação e mediação, não só na França, mas em todo o mundo.
A Conciliação na França
Em que pese as modernas dinâmicas inglesas e espanholas de negociação, conciliação e mediação, neste tópico selecionamos, em razão do notório pioneirismo, a Escola Francesa de mediação, trazendo ao bojo de nossos estudos o panorama atual da temática.
Jean-François Six reconheceu o vínculo natural havido entre as relações humanas e a necessidade de humanização dessas relações mediante a conciliação e mediação.
Neste sentido, ainda que sob o enfoque humanista deontológico, não podemos olvidar o atual Livro Verde da Mediação.
Oficialmente, a Rede Judiciária Europeia - Comunidade Europeia esclarece que:
"Na sequência do Plano de Acção de Viena de 1998 e das conclusões do Conselho Europeu de Tampere de 1999, o Conselho "Justiça e Assuntos Internos" convidou a Comissão a apresentar um Livro Verde sobre os modos alternativos de resolução dos litígios em matéria civil e comercial que não a arbitragem, que "faça o ponto da situação e lance uma vasta consulta, com vista à preparação das medidas concretas a tomar. Será dada prioridade à possibilidade de estabelecer princípios fundamentais, ou a nível geral ou em domínios específicos, que dêem as garantias necessárias para que a resolução dos litígios em instâncias extrajudiciais proporcione o nível de confiança necessário à administração da justiça".
No seu Livro Verde, a Comissão recordou que o desenvolvimento destas formas de resolução dos litígios não deve ser visto como uma forma de ultrapassar as dificuldades de funcionamento dos tribunais, mas sim como uma outra forma mais consensual de pacificação social e de resolução de litígios que, em muitos casos, é mais adequada do que o recurso a um terceiro, como um juiz ou um árbitro.
Os modos alternativos de resolução de litígios, como por exemplo a mediação, permitem efectivamente às partes reatar um diálogo para encontrar uma verdadeira solução para o seu litígio através da negociação, em vez de se fecharem numa lógica de confrontação de que normalmente resultam um vencedor e um vencido. A relevância deste tipo de soluções é muito visível, por exemplo, em matéria de litígios familiares, mas é muito grande a sua utilidade potencial para muitos outros tipos de litígios.
A mediação é cada vez mais utilizada em litígios comerciais complexos em que as partes, embora pretendendo resolver o litígio, querem continuar, na medida do possível, a manter uma relação comercial. Está a tornar-se cada vez mais comum em litígios decorrentes de acidentes médicos, no âmbito dos quais a mediação pode conduzir à adopção de soluções inovadoras para os conflitos frequentemente muito delicados e proporcionar soluções criativas que poderão ultrapassar os poderes dos tribunais.
O Livro Verde, através de todas as informações que apresentou e das questões que levantou, ofereceu a possibilidade de sensibilizar um grande número de pessoas para estas formas alternativas, muitas vezes novas, de resolução dos litígios, nomeadamente particulares, magistrados e profissionais da justiça.
O Livro Verde visava essencialmente encontrar respostas para o equilíbrio delicado entre a necessidade de salvaguardar a flexibilidade deste tipo de procedimentos, garantindo a sua qualidade, e a articulação harmoniosa com os procedimentos judiciais.
O Livro Verde permitiu também tornar mais visíveis as realizações e iniciativas neste domínio que já foram adoptadas pelos Estados-Membros e a nível comunitário.
Por último, ao publicar este Livro Verde, a Comissão contribuiu para o debate permanente nos Estados-Membros e no plano internacional sobre a melhor forma de assegurar um enquadramento adequado para o desenvolvimento dos modos alternativos de resolução de litígios.
As 21 questões colocadas no Livro Verde diziam respeito a elementos determinantes dos diferentes modos alternativos de resolução de litígios, tais como as cláusulas de recurso a estes procedimentos, o problema dos prazos de prescrição, a exigência de confidencialidade, a validade dos consentimentos, a eficácia dos acordos decorrentes destes procedimentos, nomeadamente para a execução, a formação dos mediadores e dos terceiros, a sua acreditação e o seu regime de responsabilidade."
(Fonte: Rede Judiciária Europeia, disponível in: https://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ec_pt.htm )
Este Livro Verde, teve características de amplo estudo voltado aos meios alternativos (ou adequados) de resolução de conflitos, sofrendo positiva influência dos estudos de Jean-François Six.
Mas, internamente na França, podemos afirmar que são meios alternativos ou adequados de resolução de conflitos/disputas:
- - A mediação judicial e extrajudicial;
- - A Conciliação judicial e extrajudicial;
- - Arbitragem.
Em termos oficiais governamentais, podemos informar que:
"A mediação
A mediação define-se como o facto, para o mediador, de procurar aproximar as partes e de as ajudar a encontrar uma solução para o conflito que as opõe.
A mediação pode intervir no âmbito extra-judicial e no âmbito judicial. Quando intervém neste quadro, a mediação é regulamentada pelos artigos 131.º-1 e seguintes do Novo Código de Processo Civil e decorre sob o controlo do juiz. Assim, qualquer juiz responsável pela resolução de um litígio pode, com o acordo das partes, recorrer à mediação: designa para esse efeito um mediador, terceiro qualificado, imparcial e independente. A mediação não pode exceder três meses e a sua confidencialidade é assegurada. A remuneração do mediador é fixada pelo juiz e a cargo das partes que devem pagar uma provisão no início da mediação, com excepção das partes com falta de meios financeiros que podem beneficiar da assistência judiciária.
Quando intervém no âmbito extra-judicial, a mediação não é regulamentada globalmente.
A conciliação
A conciliação é o acordo a que chegam as partes, quer por discussão entre si, quer através de uma terceira pessoa, o conciliador. A conciliação destina-se a pôr termo a um conflito através de uma solução aceite pelos interessados.
As partes podem recorrer a uma conciliação perante um conciliador extra judicial, desde que o seu diferendo incida sobre direitos dos quais dispõem livremente. Os conciliadores recebem as partes que podem ser assistidas. Agem com total confidencialidade, isto é, as verificações e as declarações que obtêm não podem ser produzidas nem invocadas na sequência do processo sem o acordo das partes. O memorando de acordo pode adquirir força executória se as partes o solicitarem ao juiz.
Em matéria judicial, a conciliação define-se como o acordo concluído entre as partes, sob a égide do juiz, para que o processo se conclua por uma solução negociada e não imposta pela autoridade judicial. O juiz de instância e o tribunal de proximidade podem igualmente designar, com o acordo das partes, um conciliador de justiça. É um auxiliar de justiça benévolo inscrito numa lista elaborada pelo primeiro presidente do tribunal de recurso sob proposta do juiz de instância. A conciliação é gratuita.
Existem dois dispositivos:
A tentativa prévia de conciliação no tribunal de instância e no tribunal de proximidade: o requerente dirige o seu pedido verbalmente ou por carta simples à secretaria do tribunal. O oficial de justiça convoca as partes por carta simples. Se o procedimento conduzir à uma conciliação, o auto assinado pelas partes, pelo juiz e pelo oficial de justiça tem força executória. Se houver conciliação, o procedimento pode ser imediatamente sujeito a julgamento com o consentimento das partes ou ser objecto de uma notificação ou de uma declaração à secretaria em função da importância do pedido e da natureza do litígio. Na prática, na maior parte dos tribunais de instância são efectuadas por um juiz audiências de conciliação.
A conciliação ordenada durante a instância com o acordo das partes: o tribunal de instância ou de proximidade pode, com o acordo das partes, designar um conciliador para proceder à tentativa de conciliação. Fixa a duração da missão que não pode exceder um mês mas pode ser renovada uma vez. O conciliador recebe as partes com total confidencialidade. No caso de memorando de acordo, esta está sujeita à homologação do juiz. No caso de insucesso, a instância retoma o seu curso.
A lei de orientação e de programação para a justiça permite ao tribunal de instância e ao tribunal de proximidade obrigar as partes a encontrarem se com um conciliador a fim de as informar sobre o objecto e o desenvolvimento da medida de conciliação."
(Fonte: Rede Judiciária Europeia, disponível in https://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_fra_pt.htm#101)
Importante ressaltar que o princípio da voluntariedade é adotado na França, na medida em que a participação na conciliação e mediação são facultativas.
Assim, "só podem realizar-se com o acordo das partes. Só podem ocupar-se de direitos de que as partes dispõem livremente. Não é necessário o recurso a um advogado. Determinados advogados exercem missões de conciliação ou de mediação extra-judicial. O benefício da assistência judiciária pode ser concedido às transacções efectuadas antes de qualquer instância judicial por um advogado (artigo 10º da Lei de 10 de Julho de 1991) e às mediações que decorrem sob o controlo do juiz. Nos outros casos, se a mediação é a pagar, o seu custo é repartido entre as partes (cf. "Assistência judiciária - Informações gerais")." (Fonte: Rede Judiciária Europeia, disponível in https://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_fra_pt.htm#101)
Quanto aos efeitos executórios decorrentes dos modos alternativos de solução de conflitos, afirma-se que:
"O presidente do tribunal de grande instância (artigo 1441-4 do Novo Código de Processo Civil) pode conferir força executória aos modos alternativos de litígio que conduzem a uma transacção, ou seja, a concessões recíprocas que as partes consentem para pôr termo ao seu diferendo. Nesse caso, estes acordos têm força de julgamento. Nos outros casos, o acordo terá o mesmo valor que um contrato entre as partes. Se o acordo não for executado, a parte que o deseje pode submeter o litígio ao juiz.
Um acordo contratual entre as partes que prevêem o recurso a um mecanismo de modo alternativo de resolução dos litígios não é proibido no seu princípio. O mesmo deve ser executado pelas partes. No entanto, este acordo pode ser proibido se nele estiver prevista a utilização deste mecanismo com exclusão de qualquer recurso a um tribunal porque privaria do direito de acesso à justiça."
(Fonte: Rede Judiciária Europeia, disponível in https://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_fra_pt.htm#101)
É claro que, conforme a matéria que envolve o conflito ou até mesmo a tipologia do conflito, faz-se necessária a aplicação de regramentos específicos.
A título de exemplo, podemos citar, as mediações em matérias laborativas ou trabalhistas.
"Conflitos entre trabalhadores e empregadores
Perante o Conseil des Prudhommes (Conselho dos Sábios), jurisdição especializada que se ocupa dos conflitos entre empregadores e assalariados, o procedimento tem uma fase de conciliação obrigatória no gabinete de conciliação. Este procedimento é regulamentado pelos artigos do Código do Trabalho (L. 511-1 e R. 516 e seguintes do Código do Trabalho). Se as partes chegam a acordo, é elaborada uma acta. No caso contrário, o procedimento prossegue.
E ainda, em casos de mediação envolvendo "vítimas da criminalidade", com prescrição específica no manual de Avaliação individual das Vítimas, inclusive com questionários específicos de avaliação, com o que faz-se uma breve análise quanto ao cabimento e método alternativo de resolução de conflito e disputas."
(Fonte: Rede Judiciária Europeia, disponível in https://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_fra_pt.htm#101)
Segundo o sítio Officiel de la Mediacition, por Emmanuelle Devigny ( disponível in: https://www.officieldelamediation.fr/2017/01/16/mediation-conciliation-arbitrage-negociation-a-vos-marcs/ ):
"MODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS SÃO QUATRO
A diferença entre ADRs é essencialmente na pessoa do terceiro que auxilia as partes em seus desejos para resolver seus conflitos fora da intervenção de um juiz e do processo posto em prática. De fato, dependendo do método de resolução de conflitos escolhido, o terceiro que intervém não será necessariamente neutro, imparcial ou independente. Dependendo do processo, a solução será escolhida pelas partes (mediação profissional), fortemente sugeridapelo terceiro (conciliação) ou imposta pelo terceiro (arbitragem).
Em todos os casos, os ADRs têm vantagens reais sobre as ações legais, pelo menos para os dois ADRs mais comuns, a saber, conciliação e especialmente mediação:
- presença e envolvimento das partes na resolução do litígio,
- velocidade de resolução de conflitos,
- custos mais baixos conhecidos antecipadamente,
- pouco ou nenhum questionamento da solução escolhida (especialmente no contexto da mediação),
- Confidencialidade da ação (...)"
E continua, ensinando que:
"ARBITRAGEM - Esta é uma justiça privada e paga. O árbitro é instruído pelas partes para resolver a disputa . Isso é feito de acordo com os princípios do direito . Seu papel é semelhante ao de um juiz. Além disso, o árbitro profere uma sentença que tem autoridade de coisa julgada. Em termos concretos, ele ouve as partes e toma uma decisão. Sua solução é obrigatória para as partes e é vinculativa.
A arbitragem tem a vantagem de resolver litígios com rapidez e discrição. No entanto, é uma justiça cara que oferece fracas garantias de independência e imparcialidade. No entanto, essas duas noções são muito importantes. De fato, o que dizer de uma solução firme e definitiva dada por um árbitro cuja remuneração ou outros interesses econômicos dependem da solução que ele escolhe? ou que tal um árbitro que tenha interesses comuns ou relações amistosas com uma das partes no conflito?
Negociação - Esta é a busca de um acordo no interesse das partes, com a ajuda de um terceiro, o negociador. A negociação é baseada em valores , interesses e problemas . Em termos de negociação, falamos sobre relações de poder . Geralmente é uma questão de passar com habilidade as idéias de alguém. Estratégias são desenvolvidas: não falo primeiro para não revelar "suas cartas", para dar terreno somente se você vencer, para procurar a falha de seu "adversário". Como em uma briga, nós falamos sobre um adversário porque os interesses das partes divergem, que as apostas são importantes. Cada um tenta ganhar o máximo possível e perder o mínimo possível.
CONCILIAÇÃO - O conciliador reconcilia as partes com vista a encontrar uma solução amigável. O conciliador sugere fortemente uma solução para as partes em termos de lei e moralidade . Em termos concretos, ele ouve as partes e oferece-lhes uma solução. O conciliador, portanto, não é neutro . O conciliador tenta imaginar a solução que o juiz poderia ter tomado se tivesse sido preso. Este é o segundo método alternativo mais comum de resolução de conflitos. Mas esta posição é essencialmente devido ao livre deste dispositivo.
MEDIAÇÃO - E mais especificamente, mediação profissional . É um processo estruturado que garante, restaura a qualidade relacional para permitir a resolução de uma disputa por e para as partes. O mediador está fora de qualquer influência legal, moral ou cultural . Ele acompanha as partes para que possam encontrar a solução mais satisfatória para elas. O mediador deve ser neutro (quando a solução escolhida pelas partes), independente (sua remuneração não depende do resultado da mediação), ele é imparcial em relação às partes (sem preconceito) e ele respeita estrita confidencialidade. É o MARC mais usado. A mediação conhece um boom e um sucesso inegável na França. Um relatório do Conselho de Estado menciona uma taxa de resolução de conflitos de 70%."
Importante ressaltar que, diferentemente do Brasil, a legislação francesa não faz distinção entre conciliação e mediação.
No Brasil, segundo a Resolução 174/2016 do CSJT, artigo 1º, podemos afirmar que:
"I – 'Conciliação' é o meio alternativo de resolução de disputas em que as partes confiam a uma terceira pessoa – magistrado ou servidor público por este sempre supervisionado –, a função de aproximá-las, empoderá-las e orientá-las na construção de um acordo quando a lide já está instaurada, com a criação ou proposta de opções para composição do litígio;
II – 'Mediação é o meio alternativo de resolução de disputas em que as partes confiam a uma terceira pessoa – magistrado ou servidor público por este sempre supervisionado –, a função de aproximá-las, empoderá-las e orientá-las na construção de um acordo quando a lide já está instaurada, sem a criação ou proposta de opções para composição do litígio;"
"O legislador europeu não distingue entre mediação e conciliação. É uma especificidade francesa. No entanto, desde 2015, o legislador francês tende a confundir essas duas noções. Esta confusão é também flagrante no direito do consumidor, em que o mediador é convidado a reconciliar as partes propondo uma solução.
Algumas pessoas pensam que elas cobrem noções fundamentalmente diferentes, enquanto outras afirmam que elas abrangem uma e a mesma realidade.
É verdade que eles têm um objetivo semelhante: incentivar as partes a se unirem para uma solução amigável para suas diferenças. Mas os métodos e a postura do terceiro não são os mesmos na minha opinião. O primeiro tende a estabelecer ou restaurar o diálogo, a qualidade relacional. Enquanto o outro tem um papel mais diretivo. O mediador é neutro enquanto o conciliador não é. O mediador ajuda as partes a encontrar sua própria solução, enquanto o conciliador propõe a solução. Esta diferença deve-se ao facto de o mediador pensar que, se impomos ou sugerimos uma solução às partes, a solução pode não ser sustentável porque foi imposta ou fortemente sugerida e não escolhida, porque pode desencadear uma necessidade de rebelião. ou uma busca por vingança. Além disso, todos tendem a resolver um conflito por sua própria visão de uma situação.É humano.
(Fonte: disponível in: https://www.officieldelamediation.fr/2017/01/16/mediation-conciliation-arbitrage-negociation-a-vos-marcs/ )
Importante ressaltar, também, que no direito Francês não foi adotado o Princípio do Profissionalismo. No Brasil, por exemplo, como em muitos outros países, exige-se cursos específicos e, até mesmo registro perante CNJ ou CSJT para atuar como conciliador e mediador.
Assim, para encerrarmos o presente estudo, citaremos importante artigo de Jean-Louis Lascoux, em um de seus mais recentes artigos, publicado em 30 de julho de 2019, nos ensina com sua indelével maestria:
"As questões sobre relacionamentos ocupam grande parte da nossa conversa. No entanto, não há ensino na escola. Ready-to-think são misturados no treinamento de profissionais de relacionamento. As conseqüências são catastróficas em termos de governança. Eles são igualmente angustiantes pelo desenvolvimento da mediação para resolver disputas."
E quanto ao viés humanístico e educacional, que consideramos essencial para a conciliação e mediação, bem como em todos os demais meios alternativos de resolução de conflitos, o nobre autor defende uma racionalidade na atuação do mediador e a arquitetura dos relacionamentos, rumo a uma profissionalização (grifos não pertencentes ao original). Vejamos:
"A percepção e concepção da "pessoa"
(...)
Em todo caso, a maneira como definimos uma pessoa, um "eu", nos leva a ter uma concepção de relações conosco e com os outros e de implementá-la. As conseqüências são numerosas, tanto na governança, educação, gestão, todas as formas de apoio e assistência às pessoas. As consequências estão em todos os nossos relacionamentos e ainda mais nos contextos em que adotamos um papel de mediação (estar ou entrar para intervir, interceder, interpretar): transmitir informação, animar um projeto, alcançar um objetivo, na vida de família, vida social, política ou empresarial.
Pronto para pensar
É assim que a mediação está em toda parte nos relacionamentos e todos podem afirmar ser um pequeno mediador, como um cozinheiro. Mas você tem que admitir, cozinhar é mais rápido quando você tem os pratos. E acontece que, em assuntos relacionais, é um pouco o mesmo: nos permitimos estar preparados para entender nossos relacionamentos. E nessa área, o "pensamento rápido" é muito mais difundido do que o fastfood: lição de moral, lembrete à lei, declamação da norma ... No entanto, é claro que esse conjunto de meios objetiva a adesão voluntária ou forçada o contrato social que data o Iluminismo já não serve muitos contemporâneos. Acabou, a humanidade não se ilumina mais com velas. Devemos avançar a reflexão, mesmo no campo considerado misterioso do que faz a motivação humana.
Em resumo, numa época em que grandes progressos foram feitos em muitas áreas, os profissionais de relacionamento, e neste caso os mediadores profissionais, não podiam mais se referir ao dogmatismo da fé, aos princípios da ficção jurídica e às normalizações resultantes da psicossociologia.
Uma nova definição da "pessoa"
Desenvolver uma abordagem metodológica em engenharia relacional, aplicada em particular na Mediação Profissional:
UMA PESSOA, UM "EU", É DEFINIDA COMO UMA AFIRMAÇÃO DO ESTADO DE CONSCIÊNCIA EM RELAÇÃO A UM CONJUNTO DE AFIRMAÇÕES EM TERMOS DE RECEPTIVIDADE, REFLEXIVIDADE E EXPRESSIVIDADE DA INFORMAÇÃO. CADA UM A SUA MANEIRA, MAS TODOS NÓS TEMOS A PRIORI (SUJEITO A COMPENSAÇÃO EM CASO DE DEFICIÊNCIA) DE TODOS OS MEIOS RELACIONAIS.
O resultado desta nova definição é uma abertura de ensino e aprendizagem que perturba as concepções tradicionais. A consequência é uma mudança de percepção. Não é necessariamente fácil de digerir: sem alma, sem consciência, sem inconsciente. Essa representação traz a abordagem das atitudes e comportamentos humanos da ficção e das ilusões intelectuais. Ele re-examina os fundamentos da responsabilidade, motivação, intencionalidade, determinação e, em essência, decisão.
Chegamos agora ao mesmo estágio de reflexão do que quando entendemos a forma da Terra. Ir ao redor da Terra, quando poderíamos dizer que o planeta era como um prato de sobremesa, só poderia bloquear entre as duas orelhas. O que aconteceu com o céu, acima, nas nuvens com os anjos e o inferno abaixo, abaixo, com os demônios? Essa crença empurrada levou a outras reflexões até a teoria da evolução, a da gravitação, relatividade e, em seguida, quanta, o princípio da incerteza ...
A experiência não é reconfortante para aqueles que já compõem o mundo da ciência e os efeitos da progressão da educação na população em geral. Eles notaram que, assim que você toca algo em suas crenças, todo o jogo de cartas de preconceito, lugares-comuns e grandes princípios de submissão / resignação podem entrar em colapso.
Um design provocante para aqueles que são provocantes
Deste ponto de vista, esta nova abordagem é considerada provocadora pelos professores das abordagens tradicionais de mediação, porque não segue o caminho da moralidade, do direito e das referências normativas da psicossociologia. Vem mudar a relação com a servidão descrita como uma necessidade por todos os teóricos do Contrato Social. Estabelece as bases para participação, envolvimento, ajuda na estruturação do pensamento e liberdade de decisão. Porque este é um ponto essencial: a liberdade não é um ativo, é um aprendizado. Liberdade, isso pode ser aprendido. Este é o desafio da Mediação Profissional, sob a luz de uma nova concepção dos fundamentos do que uma pessoa é e do que impulsiona os relacionamentos.
As técnicas e processos que vêm dele podem ser facilmente apropriados. Tudo isso não impede de viver essa experiência surpreendente que é a da consciência do ser. A diferença é que quando há uma dificuldade relacional, a terceira pessoa que pode ser chamada não é mais uma pessoa caprichosa, cujas práticas são baseadas em preconceitos que foram aprendidos (veja os médicos do glorioso tempo de obscurantismo), mas praticante profissional de um método baseado na racionalidade."