INTRODUÇÃO
A Lei 11.101, de 09 de Fevereiro de 2005, vulgarmente conhecida como "Lei de Falências", na realidade abarca a regulamentação de diversos institutos, dentre os quais um deles é a falência. Efetivamente, de acordo com a dicção de sua ementa, "regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária". [01]
Aliás, de acordo com o espírito da nova legislação, que procura implementar não somente uma alteração legal, mas até mesmo cultural, a decretação da falência apresenta-se como uma alternativa a ser utilizada na condição de "ultima ratio". A prioridade dirige-se à tentativa de recuperação da empresa, tendo em vista a constatação de que a decretação da falência e o fechamento de uma empresa não interessam a ninguém, pois que todos os envolvidos nesse contexto acabam sofrendo importantes perdas (devedores, credores, empregados, fornecedores, a sociedade enfim).
Vislumbrando o legislador a necessidade de tutela penal de determinados bens jurídicos eventualmente atingidos por condutas praticáveis no decorrer da falência ou recuperação (crédito dos credores; interesses da Administração da Justiça; fé pública; regular funcionamento da atividade empresarial), foram previstos alguns crimes (artigos 168 a 178 da Lei 11.101/05), de maneira a configurar-se um diploma legal híbrido, que não se limita ao regramento civil da questão, mas incursiona pela seara penal.
Neste trabalho não há a pretensão de esgotar o estudo dos aspectos penais da Lei 11.101/05, mas tão somente abordar alguns pontos relevantes acerca da normatização penal e processual penal do tema, conforme segue.
1 – O OCASO DO INQUÉRITO JUDICIAL
A Lei 11.101/05 extinguiu a figura do Inquérito Judicial para a apuração dos crimes previstos em seu bojo, passando a determinar que a investigação criminal se proceda mediante Inquérito Policial (inteligência do art. 187, "in fine" da Lei 11.101/05). [02]
Essa alteração providencial não enseja nenhuma estranheza ou perplexidade no mundo jurídico. Na verdade, tal qual ocorre na obra de Gabriel García Márquez, "Crônica de uma morte anunciada" [03], esse desfecho extintivo do Inquérito Judicial já era previsto e esperado por todos aqueles que, num Estado Democrático de Direito, primam pelo afastamento do Juiz da fase de investigação criminal, em estrita obediência ao sistema acusatório.
Já alerta há tempos Fauzi Hassan Chouke para a necessidade da adoção de mecanismos que garantam ao máximo possível a não contaminação do julgador devido à sua desmedida participação na fase investigatória, não somente mediante a realização direta das investigações, mas até mesmo por sua atuação jurisdicional nessa fase mediante a concessão de medidas cautelares por provocação ou "ex officio". O autor chega a pugnar, antevendo um sistema acusatório ideal, pela designação de um Juiz que atue exclusivamente na fase de investigação, analisando pedidos cautelares, sem realizar diretamente atos de apuração criminal. Outro Juiz, absolutamente isento, teria a incumbência de atuar na fase do processo e julgamento. [04]
Talvez possa haver quem tome esse afastamento do Juiz da investigação que lhe era atribuída anteriormente como uma espécie de perda de prestígio ou "capitis deminutio". Trata-se, obviamente, de uma interpretação equivocada. Primeiro porque seria inadmissível e inviável que a legislação ordinária pudesse desprestigiar a magistratura, cujo assento dentre as principais instituições nacionais encontra-se no texto constitucional. Segundo, tendo em vista que a medida de afastamento do julgador da investigação, ao reverso de enfraquecê-lo em sua atividade jurisdicional, confere-lhe um reforço de credibilidade, pois que propicia uma otimização de uma das características mais importantes daqueles a quem incumbe a árdua tarefa de julgar, qual seja, a imparcialidade.
Aqui vige a mesma sistemática adotada quando se fala das chamadas "garantias de imparcialidade dos órgãos judiciários", as quais são dispostas na Constituição na forma de "vedações aos Juízes". Elas denotam "restrições formais" (art. 95, Parágrafo Único, I a III, CF), mas são, na verdade, proteções conferidas à independência do próprio Poder Judiciário. [05]
2 – AUTORIDADE POLICIAL E ATUAÇÃO "EX OFFICIO" NOS CRIMES FALIMENTARES [06]
Nos crimes falimentares a Autoridade Policial deve proceder de ofício, instaurando Inquérito Policial ou lavrando Termo Circunstanciado a fim de proceder às necessárias e obrigatórias investigações sempre que tiver notícia de infração penal tipificada na Lei 11.101/05. [07] Isso porque nos termos do artigo 184 do diploma sob comento, os crimes ali previstos são de "ação penal pública incondicionada".
O único requisito a que estará sujeita a Autoridade Policial para a instauração do procedimento inquisitivo será a "condição objetiva de punibilidade" prevista no artigo 180 da Lei de regência. Refere-se o dispositivo à sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou extrajudicial. Sem sua satisfação afasta-se a punibilidade do crime falimentar, de modo que se configura situação em que o legislador faz uma opção de política criminal, baseado na oportunidade ou conveniência. [08] Assim sendo, a Autoridade Policial não poderá atuar devido à inexistência de justa causa.
Não obstante, é descabida a interpretação de que por força do artigo 187 da Lei 11.101/05, a atuação da Autoridade Policial ficaria condicionada à requisição do Ministério Público, a qual seria uma suposta "condição de procedibilidade" a ser observada pela Autoridade Policial.
Em nosso sistema processual a ação penal pública somente pode ser condicionada à representação do ofendido ou à requisição do Ministro da Justiça. [09] Inexiste a figura da ação penal pública condicionada à requisição do Ministério Público ou de qualquer outro órgão, tirante a previsão expressa do caso do Ministro da Justiça. Nas hipóteses de ação penal pública incondicionada a Autoridade Policial pode e deve agir de ofício no legítimo exercício de seus misteres.
Pretender interpretar o disposto no artigo 187 da Lei 11.101/05 como uma "condição de procedibilidade" que sujeita a Autoridade Policial seria uma aberração jurídica equivalente ou ainda pior do que considerar que a "representação fiscal" de que trata o artigo 83 da Lei 9430/96 também constituiria uma "condição de procedibilidade" para a atuação do Ministério Público nos crimes contra a ordem tributária e não simples "delatio criminis postulatoria".
Poder-se-ia objetar que o artigo 187 do diploma em destaque faz menção à possibilidade do Ministério Público oferecer denúncia de plano, independentemente de Inquérito Policial, o qual somente seria requisitado se entendesse necessário, de modo que lhe caberia decidir sobre a conveniência ou não da respectiva instauração. O argumento é nitidamente improcedente. Nas ações penais públicas em geral o Ministério Público tem a faculdade de denunciar com base em peças de informação, independentemente de Inquérito Policial, desde que se sinta para tanto habilitado e tenha formado sua "opinio delicti" (vide artigos 12; 39, § 5º.; 46, § 1º. e 40, CPP). Portanto, o disposto no artigo 187 da Lei 11.101/05 não constitui nada além da reiteração de uma faculdade tradicionalmente reconhecida ao Ministério Público. Essa faculdade é de dispensar o Inquérito Policial quando considerar, a ser critério e em seu âmbito de atuação, desnecessárias outras investigações. No entanto, o exercício dessa faculdade corriqueira em nossa sistemática processual [10] jamais foi reconhecido pela doutrina ou jurisprudência como suposta "condição de procedibilidade" limitadora da atuação da Autoridade Policial nos crimes de ação penal pública incondicionada. Aliás, isso constituiria uma verdadeira criação teratológica na qual um crime de ação penal pública incondicionada estaria "condicionado" a uma suposta "condição de procedibilidade" para sua investigação policial, numa verdadeira usurpação das funções do Delegado de Polícia.
Diverso não é o entendimento exposto na Súmula 2ª. do I Simpósio sobre crimes falimentares, promovido pelo IBCCrim/Acadepol/Uninove, com a seguinte redação:
"O inquérito policial, inclusive o iniciado por auto de prisão em flagrante delito, para apuração de crime falimentar, deve ser instaurado de ofício pela Autoridade Policial, não estando condicionado à requisição do Ministério Público ou da Autoridade Judiciária".
3 – COMPETÊNCIA PARA O PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES FALIMENTARES E ATRIBUIÇÃO PARA A INSTAURAÇÃO E PRESIDÊNCIA DO INQUÉRITO POLICIAL OU TERMO CIRCUNSTANCIADO
A Súmula 4ª. do I Simpósio sobre crimes falimentares promovido pelo IBCCrim/Acadepol/Uninove, assim orienta sobre o tema:
"A Autoridade Policial competente para a instauração de inquérito policial sobre crime falimentar é a da circunscrição correspondente à da consumação da infração penal e não a da decretação da falência".
A motivação de ordem prática para tal orientação é bastante clara e compreensível, não necessitando de maiores explicações. É nítido que a atividade apuratória no local da infração é extremamente facilitada pela proximidade dos elementos de prova a serem colhidos e pesquisados.
Resta apenas apresentar os fundamentos jurídicos que permitem a conclusão supra mencionada, uma vez que o artigo 183 da Lei 11.101/05 estabelece que a competência para o processo e julgamento dos crimes falimentares é do Juiz "da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial". Determinando o artigo 188 do mesmo diploma a aplicação subsidiária do Código Penal e do Código de Processo Penal naquilo em que não houver conflito com as novas disposições, por que a normativa do artigo 183 não deveria ser considerada um tratamento diferenciado da Lei 11.101/05 em relação ao Código de Processo Penal, devendo a atribuição da Polícia Judiciária acompanhar aquela da Autoridade Judicial?
Ocorre que as atribuições da Polícia Judiciária, embora muitas vezes coincidam com a competência jurisdicional, não são atreladas a esta. Pode perfeitamente ocorrer, em certos casos, que a competência jurisdicional seja uma e a atribuição policial para a investigação seja outra. Isso porque as atribuições da Polícia Judiciária não são reguladas pelas normas que determinam a competência jurisdicional (artigos 69 a 91, CPP), mas por dispositivo próprio do artigo 4º. do Código de Processo Penal. E a regra ali exposta determina a atribuição pelo local da infração.
Espínola Filho é incisivo sobre o tema:
"Para a instauração do Inquérito Policial, a competência é distribuída a autoridades próprias, de acordo com as normas de organização policial do lugar onde ocorreu a infração penal". [11]
A atribuição da Autoridade Policial é independente da competência da Autoridade Judiciária, de forma que inclusive o emprego das expressões "jurisdição" e "competência" com referência às Autoridades Policiais é impróprio, somente sendo admitido num sentido lato ou amplo. [12]
Comentando especificamente o tema dos crimes falimentares em anexo de atualização de sua obra, Mossin afirma que a norma do artigo 183 da Lei 11.101/05 trata "de competência de foro". [13] E "competência de foro" refere-se à divisão territorial do "poder de julgar". [14]
Ora, se a Autoridade Policial não julga, não exerce jurisdição, não está também atrelada à competência jurisdicional, aliás, como já vêm reconhecendo nossos tribunais (RT, 531/364, 542/315). [15]
Assim sendo, acaso a decretação da falência, por exemplo, se opere em local diverso do cometimento do crime falimentar em razão da determinação da competência civil pelo local da sede do "principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil" (art. 3º. da Lei 11.101/05), a competência do Juiz Criminal para o processo e julgamento do crime falimentar será a daquele do local onde foi decretada a falência, por força do artigo 183 da mesma legislação. No entanto, a atribuição da Autoridade Policial para a investigação continuará sendo regida pela regra geral do artigo 4º., CPP, que estabelece como aquela do local da infração. Afinal, a Lei 11.101/05 somente excepcionou a regra do artigo 70, CPP, que diz respeito à competência jurisdicional "ratione loci", permanecendo silente quanto à regra da atribuição da Autoridade Policial prevista no artigo 4º., CPP. O resultado é que, não havendo incompatibilidade e nem tratando inteira e/ou expressamente da matéria, por aplicação do artigo 188 da Lei 11.101/05, permanece incólume o tratamento dado pelo Código de Processo Penal.
Frise-se, por oportuno, nosso entendimento de que inclusive no que tange à competência jurisdicional, andaria melhor o legislador se não houvesse excepcionado a norma do artigo 70, CPP, em atenção à proximidade com os elementos de prova, propiciando uma atividade jurisdicional muito mais célere e eficiente. Trata-se, a princípio, de uma sugestão "de lege ferenda", embora já haja quem pugne pela inconstitucionalidade do artigo 183 da Lei 11.101/05. Segundo Fábio Ulhoa Coelho, caberia "à lei estadual de organização judiciária definir a competência para a ação penal por crimes falimentares", pois que "na distribuição de competências que a Constituição estabelece, não é da União, mas sim dos Estados, a de estruturar os serviços judiciários, definindo que órgãos serão criados e com qual competência jurisdicional" (artigos 21, XIII, c/c 225, § 1º. e 125, CF). [16]
4 – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PELO JUIZ CIVIL
O artigo 99, inciso VII, da Lei 11.101/05 prevê que o Juiz do Cível que decretar a falência poderá, em sua sentença, "ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime" falimentar.
Essa disposição configura uma terrível aberração, produto de uma verdadeira "nomorréia", que jamais poderá ser aplicada na prática.
A prisão preventiva diz respeito ao Processo Penal e somente pode ser ordenada pelo Juiz Criminal nas hipóteses e de acordo com os motivos e requisitos legais, nos termos dos artigos 311 a 316, CPP. Aliás, o artigo 311, CPP, é explícito ao estabelecer os momentos em que cabe a decretação da prisão preventiva, quais sejam: "em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal". Não há margem para determinação de prisão preventiva em qualquer fase, ainda que a decisória, do Processo Civil.
De acordo com Tourinho Filho, "prisão preventiva é espécie do gênero ‘prisão cautelar de natureza processual’", sendo determinada pelo Juiz Criminal no curso do Inquérito Policial ou da instrução criminal, "como medida cautelar, seja para garantir eventual execução de pena, seja para preservar a ordem pública ou econômica, seja por conveniência da instrução criminal". [17] Nenhuma de suas motivações legais tem qualquer relação com a atividade e os desideratos da jurisdição civil.
Torna-se cristalino que nem mesmo o Juiz Criminal competente poderia ordenar a prisão preventiva de alguém sem que seja no curso de regular Inquérito Policial ou Processo Penal. O que dizer então dessa esdrúxula previsão legal em relação ao Juiz do Cível?
Embora possa alguém acenar com a possibilidade remota de decreto de preventiva com base em peças informativas, sem que exista Inquérito Policial ou ação penal em andamento, desde que presentes seus demais requisitos e fundamentos [18], a situação apresenta-se insustentável devido a questões de fundo muito mais relevantes, que dizem respeito diretamente à incompetência do Juiz Civil para decretação de cautelares penais, sob o risco concreto de violação da Constituição Federal.
Acontece que a Prisão Civil somente é admitida em duas hipóteses excepcionais, nos estritos termos do artigo 5º., LXVII, CF: inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e depositário infiel. [19] Não há dúvida de que se tratam de hipóteses taxativas, "impossibilitando seu alargamento por determinação do legislador ordinário". [20]
O fato de que o legislador chame essa espécie de prisão de "prisão preventiva", induzindo uma aparência criminal, não lhe retira a sua verdadeira natureza. Ocorre neste caso uma espúria Prisão Civil inconstitucional travestida em Prisão Preventiva criminal.
Pouco importa que o texto legal denomine tal ordem de "prisão preventiva". Sua natureza não se transmuda pela autoridade ou autoritarismo de um texto frio e abstrato. Como bem adverte Serrano, são três os elementos de interpretação: gramatical, lógico e científico. "O primeiro diz respeito à forma exterior da lei, sua letra; o segundo e o terceiro dizem respeito à sua força íntima, seu espírito". [21] E o "espírito", a natureza "íntima" de semelhante ordem de prisão indubitavelmente conduz a uma Prisão Civil mal disfarçada e de caráter conseqüentemente inconstitucional (inteligência do art. 5º., LXVII, CF).
Corretas, portanto, as conclusões das Súmulas 3ª. e 9ª. do I Simpósio sobre crimes falimentares, já anteriormente mencionado neste trabalho, as quais afirmam respectivamente:
"A prisão preventiva prevista no artigo 99, VII, da Lei 11.101/2005, submete-se às exigências dos artigos 311 e seguintes do Código de Processo Penal e somente pode ser decretada pelo Juízo Criminal, de ofício ou mediante provocação (da Autoridade Policial, do Ministério Público ou do querelante)".
"A competência para o processo e julgamento dos crimes falimentares no Estado de São Paulo é do Juízo Criminal, perante este devendo ser postuladas as medidas cautelares".
CONCLUSÃO
Após o estudo de algumas questões trazidas pela nova Lei 11.101/05, podem-se arrolar as seguintes conclusões:
1 – O Inquérito Judicial para apuração dos crimes falimentares foi extinto e substituído pela apuração em sede de Inquérito Policial ou Termo Circunstanciado a cargo da Autoridade Policial.
2 – Nos crimes falimentares a Autoridade Policial atua de ofício, tendo em vista tratar-se de infrações penais de ação penal pública incondicionada.
3 – A competência para o processo e julgamento dos crimes falimentares é a do local de decretação da falência, concessão da recuperação judicial ou homologação do plano de recuperação extrajudicial. No entanto, a atribuição da Autoridade Policial para a investigação criminal continua regida pelo local da infração, nos termos do artigo 4º., CPP.
4 – A prisão preventiva por crime falimentar, inobstante o disposto no artigo 99, VII, da Lei 11.101/05, só pode ser decretada pelo Juiz Criminal, sob pena de inconstitucionalidade.