"Numa exegese sistemática e em desencontro com o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral, os conscritos são inalistáveis (art. 14 § 6º, CF), mas os já alistados na data da incorporação possuem voto facultativo (art. 6º, II, c, CE)".
I. EMPREGO DAS FORÇAS ARMADAS NAS ELEIÇÕES
A Constituição da República, no artigo 142, caput, reza que o emprego das Forças Armadas se destina, além da defesa da Pátria, "à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem", o que se insere a garantia da realização de eleições livres.
Assim, quando os pleitos estiverem ameaçados, competirá ao Presidente da República, por iniciativa própria ou em atendimento ao pedido dos Presidentes do Supremo Tribunal Federal, Senado Federal ou Câmara dos Deputados, decidir quanto ao cabimento da atuação das Forças Armadas [01].
Cabe ressaltar que Tribunal Superior Eleitoral não poderá requerer diretamente a atuação das Forças Armadas, devendo dirigir a solicitação ao Supremo Tribunal Federal e que são requisitos para o atendimento pelo Poder Executivo a indisponibilidade, a inexistência e a insuficiência dos instrumentos de segurança pública.
Enfim, como a presença de tropas armadas nos dias das eleições se constitui em constrangimento aos eleitores, a lei, estabeleceu o caráter residual da ação militar.
II. O EXERCÍCIO DOS DIREITOS POLÍTICOS DOS INTEGRANTES DAS FORÇAS ARMADAS
1. Direitos Políticos ativos
1.1. Conscritos
No cumprimento dos deveres constitucionais, o processo eleitoral exige que os membros das Forças Armadas, submetidos aos rígidos preceitos de obediência, hierarquia e disciplina, fiquem em relativa prontidão com o escopo de exercer as atribuições relativas à defesa nacional e a garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem (artigo 142, caput¸ CF) [02], inclusive para atender a requisição do Tribunal Superior Eleitoral por intermédio do Supremo Tribunal Federal.
Em decorrência, os militares deverão, no dia das eleições, permanecer aquartelados e, de antemão, são dispensados do serviço na Justiça Eleitoral conforme prescreve o artigo 75 do Estatuto dos Militares.
Por isso, estabelece o artigo 14, § 2º, da Constituição que "não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos".
Tal mandamento remanesce das Constituições republicanas anteriores, apesar de, na Carta Polaca de 1937 (artigo 117), a proibição extensiva a todos os militares e, na Constituição de 1967 (artigo 142), alcançava às praças graduadas [03].
É curioso ressaltar que, na avançada democracia da Costa Rica, ao inverso, a Constituição de 1997 autoriza que a Corte Eleitoral suspenda o serviço de alistamento militar no período das eleições a fim de os cidadãos, inclusive os militares, possam votar livremente [04].
Na Constituição Federal, a primeira indefinição reside no conceito de conscritos e o período em que são considerados inalistáveis, uma vez que a legislação infraconstitucional regulamenta esta questão inspirada na Constituição de 1946.
Os conscritos, segundo ao Regulamento da Lei do Serviço Militar, são definidos como "os brasileiros que compõem a classe chamada para a seleção, tendo em vista a prestação do Serviço Militar inicial [05]".
Também são equiparados aos conscritos os que se encontram cumprindo prestação alternativa; os médicos dentistas, farmacêuticos e veterinários que terão a incorporação adiada para depois da colação de grau [06] e os residentes no exterior e os considerados temporariamente inaptos ao serviço militar [07].
Não estão abrangidos entre os conscritos, os engajados e os reengajados, uma vez que permanecem voluntariamente no serviço militar e segundo as conveniências das Forças Armadas [08].
O processo de prestação do serviço militar compreende as seguintes fases: alistamento, seleção, convocação, incorporação, o exercício, o licenciamento e a inclusão na reserva.
Na ótica da Constituição de 1967 a capacidade eleitoral ativa, atingida apenas aos 18 anos de idade, coincidia com a aptidão para o serviço militar inicial, o que, conseqüentemente, definia como "conscritos" os indivíduos da classe [09].
Assim, para efeitos eleitorais, os conscritos eram impedidos de se alistar a partir do dia 1º de janeiro do ano em que completar aquela idade até o dia do licenciamento, da isenção, da dispensa de incorporação, da matrícula dos aspirantes-a-oficiais, guardas-marinha, subtenentes, ou suboficiais, sargentos ou alunos das escolas militares de ensino superior para formação de oficiais ou da promoção dos oficiais, suboficiais e sargentos.
Todavia, com a redução da capacidade eleitoral ativa aos 16 anos, a Carta Magna acabou por vedar o alistamento eleitoral apenas durante o período de serviço militar obrigatório (art 14, § 2º, CF), o que compreende apenas o período entre a incorporação e o licenciamento.
Conseqüentemente, o legislador constituinte, apegado às constituições anteriores, acabou por deixar in albis a situação daqueles que já possuíam o título eleitoral na data da incorporação.
O Tribunal Superior Eleitoral, numa primeira manifestação (Consulta nº 9.881/1990), respondeu que "o conscrito, ao ser incorporado para a prestação do serviço militar obrigatório, deve ter sua inscrição mantida, porém ficará impedido de votar".
Por fim, pela Resolução nº 21.538/04, o Tribunal Superior Eleitoral ordena a suspensão do título de eleitor, gerando uma crise de constitucionalidade.
Joel J. Cândido alerta que "não se poderia tomar esse dispositivo como substrato para impedir o voto dos conscritos alistados antes da incorporação, que, nessas circunstâncias, poderiam exercer o direito de voto. Todavia, havendo impedimento em decorrência de ordem administrativa de seu superior hierárquico, não poderá o eleitor conscrito ser punido pela ausência ao pleito [10]".
Realmente, tanto a Lei Máxima (art. 14, §§ 1º e 2º) quanto o Código Eleitoral (art. 6º) divorciaram os conceitos de alistamento e do voto, afastando os conscritos apenas do alistamento.
Ademais, a Constituição, no artigo 15, quando definiu as hipóteses taxativas de suspensão ou perda dos direitos políticos, não fez qualquer menção aos conscritos e, sendo norma de eficácia plena, não admite a interpretação restritiva pela utilização do poder normativo da Justiça Eleitoral.
Ademais, o voto é um direito adquirido de primeira geração e agasalhado por cláusula pétrea, não podendo ser subtraído por critérios hermenêuticos.
Delimitando o exercício deste direito, o Código Eleitoral estabelece:
Artigo 6º O alistamento e o voto são obrigatórios para os brasileiros de um e outro sexo, salvo:
(...)
II – quanto ao voto.
(...)
c) os funcionários civis e os militares, em serviço que os impossibilite de votar.
Com amparo legal, os recrutas impedidos de votar por exigência do serviço nos os quartéis deverão justificar a sua ausência no prazo de 60 dias após a realização das eleições e não proibidos de votar (artigo 7º e 16, Lei nº 6.091/74).
Em conclusão, numa exegese sistemática e em desencontro com o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral, os conscritos são inalistáveis (art. 14 § 6º, CF), mas os já alistados na data da incorporação possuem voto facultativo (art. 6º, II, c, CE) [11].
1.2. Direitos Políticos Passivos
a) Conscritos
Considerando que os conscritos já alistados nos cadastros eleitorais, antes da incorporação, detêm elegibilidade e que a idade mínima para o exercício do cargo de vereador é de 18 anos, emerge a antinomia quanto o concurso entre o direito ao exercício do cargo político e o dever de prestação do serviço militar obrigatório.
A Constituição estabelece que os membros do Poder Legislativo Federal e Estadual, embora militares e ainda que em tempo de guerra, não poderão ser incorporados sem prévia licença da Casa respectiva (artigos 27, § 1º e 54 § 7º, CF).
No entanto, o constituinte silenciou quanto ao alcance desta imunidade aos vereadores e o Princípio da Simetria é inaplicável devido a competência exclusiva da União para legislar sobre o Direito Militar.
Disto se extrai que a norma constitucional compele a imediata incorporação do vereador-conscrito às Forças Armadas e a compulsória desfiliação partidária.
O retorno à Câmara Municipal é garantido por força do da interpretação analógica do artigo 60 da Lei do Serviço Militar, que reza: "os funcionários públicos (...) municipais (...) quando incorporados ou matriculados em Órgão de Formação da Reserva, por motivo de convocação para prestação do Serviço Militar inicial, desde que para isso forçados a abandonarem o cargo ou emprego, terão assegurado o retorno ao cargo ou emprego, respectivo, dentro dos 30 (trinta) dias que se seguirem o licenciamento ou termino de curso, salvo se declararem, por ocasião da incorporação ou matrícula, não pretender a ele voltar [12]".
Como antevisto, a legislação permitiria, em tese, o exercício concomitante do mandato, recebendo o vereador-conscrito o soldo, sem prejuízo subsídio do mandato eletivo conforme mandamento constitucional (art. 38, III).
Contudo, a Constituição Federal veda expressamente a filiação partidária aos militares da ativa (artigo 142, V) e os conscritos, como integrantes compulsórios das Forças Armadas, não estando submetidos ao Estatuto dos Militares, não são beneficiados pela agregação, demissão ou licenciamento ex officio na forma do parágrafo único do artigo 52.
Enfim, a incompatibilidade dos conscritos com o mandato eletivo municipal, não implica na perda do cargo, desde que a cadeira seja reassumida em 30 dias após do licenciamento do serviço militar.
b) Oficiais e praças graduadas
O guerreiro-filósofo chinês Sun Tzu já alertava, no século III a.C., na sua lendária obra "A Arte da Guerra" que "a guerra é uma questão vital para o Estado. Por ser o campo onde se decidem a vida ou a morte, o caminho para sobrevivência ou para ruína, torna-se de suma importância estudá-la com muito cuidado em todos os seus detalhes [13]".
Por isso, é justamente pela segurança do Estado e do Presidente da República, comandante supremo das Forças Armadas, que é imprescindível a estabilidade da cadeia de comando, motivo pelo qual o diploma estatutário militar encarrega aos oficiais "o preparo, ao longo da carreira, para o exercício de funções de comando, chefia e direção" e aos graduados "o auxílio ou complemento das atividades dos oficiais no adestramento e no emprego dos meios na instrução e na administração [14]".
Cabe ressaltar que aos policiais e bombeiros militares "aplica-se às disposições constitucionais relativas ao alistamento eleitoral e condições de elegibilidade dos militares", conforme dispõe expressamente os artigos 25, a, e 26, parágrafo único do Decreto-lei nº 667/69.
Como estas atribuições exigem a dedicação exclusiva e a abstenção de interferências políticas, o constituinte vem dedicando regras especiais quanto ao exercício de cargos públicos na classe castrense.
Os militares de carreira, exceto na vigência da Constituição de 1937, onde não possuíam quaisquer direitos políticos, sempre tiveram uma elegibilidade regrada como na Constituição de 1988 que estabelece:
Artigo 14. A Soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
(...)
§ 8º O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições:
I – se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade.
II – se contar com mais de dez anos de serviço será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.
O artigo 52 do Estatuto dos Militares, que regulamentava o artigo 145 da Constituição de 1967 e parcialmente disciplina o dispositivo retrocitado, fixa o limite de caserna em cinco anos, o que foi alterado pelo constituinte, provavelmente, para adequação ao prazo decenal de estabilidade das praças [15], embora os equiparando aos oficiais para efeito de elegibilidade.
Na primeira situação, tem-se que as praças sem estabilidade e os oficiais com menos de dez anos, para candidatura, deverão se afastar da atividade militar.
O afastamento da atividade militar é efetivado pela exclusão do serviço ativo mediante demissão ou licenciamento ex officio, conforme regulamenta o artigo 52, parágrafo único, a, do Estatuto dos Militares.
Demissão é o ato de exclusão de oficiais das forças armadas, com a conseqüente transferência para reserva não remunerada no mesmo posto que tinha no serviço ativo (art. 94, § 1º, 116 § 3º e analogia ao artigo 117, Estatuto dos Militares).
Licenciamento ex officio é o ato de exclusão das praças sem estabilidade e aos oficiais da reserva convocados e que importa na inclusão ou reinclusão na reserva não remunerada (artigo 121, § 4º, Estatuto dos Militares).
Numa outra situação figuram os oficiais com mais de dez anos de carreira e as praças estáveis que deverão ser agregados pela autoridade superior para candidatura.
Agregação consiste na situação temporária na qual o militar da ativa deixa de ocupar a escala hierárquica, nela permanecendo, sem número, no lugar que ocupava e ficando adido para efeito de remuneração e sujeito às obrigações disciplinares (artigo 80, 82, XIV, § 4º, 83 e 84, 98, XVI, Estatuto dos Militares).
O Superior Tribunal de Justiça pacificou que "o militar que conta com mais de dez anos de efetivo serviço, candidato a cargo eletivo, será agregado pela autoridade superior, pelo que tem direito à remuneração pertinente até a sua diplomação [16]".
No aresto colacionado, a Corte comum também reconheceu a derrogação da norma que equiparava a agregação à licença para tratar de assuntos particulares e que era fundamentada na Constituição de 1967 [17]
Este Superior Tribunal de Justiça já proclamou o entendimento de que o atual texto constitucional (art. 14, § 8º, inciso II) não recepcionou a expressão, prevista na Lei 6.880/80 e em consonância com a Carta Política então vigente, que considerava o militar agregado como licenciado para tratar de assuntos de interesse particular, com prejuízo dos vencimentos, limitando-se a dizer que o militar seria "agregado". O militar que contar com mais de dez anos de serviço tem direito à percepção de remuneração durante o período em que for agregado para fins de candidatura eleitoral (STJ, RECURSO ESPECIAL nº 1995.0063788-0/RJ, Relator Ministro VICENTE LEAL, Sexta Turma, Julgamento em 18/04/2002, DJ 13.05.2002).
Para os militares-candidatos eleitos, o termo inicial da agregação é o deferimento de registro da candidatura e o termo final é a diplomação.
Para os não-eleitos, o termo final será o dia imediato à publicação da reversão que se efetiva logo após a proclamação do resultado do pleito e a ciência pelo comando da Organização Militar a que pertence.
Reversão consiste no retorno do militar agregado ao serviço ativo, tão logo cesse o motivo que o determinou, voltando a ocupar o lugar que lhe competir na respectiva escala numérica na primeira vaga que ocorrer (art. 86, Estatuto dos Militares).
A apresentação, acompanhada de documentação que comprove a desfiliação partidária, é imediata, sob pena do militar-candidato, após o oitavo dia, responder pelo crime de deserção [18].
Após a diplomação, prevê o artigo 52, parágrafo único, b¸ e 98, XVI, da Lei nº 6.880/80 que os militares eleitos serão transferidos para reserva remunerada, recebendo proporcionalmente em função do seu tempo de serviço.
Reserva remunerada consiste na situação de inatividade permanente do militar, mas que ainda está sujeito às obrigações militares e alguns autores entendem que depende, ainda, do preenchimento dos requisitos para reforma [19].
Para Joel J. Cândido, a transferência para a reserva depende do trânsito em julgado da diplomação, conforme extraímos de seu texto [20]:
Diplomado o candidato militar que estava agregado, passará ele automaticamente para a inatividade. Para nós, isso também só deve ocorrer com o trânsito em julgado da diplomação. Pendendo contra o diplomado Recurso Contra Diplomação ou Ação de Impugnação do Mandato Eletivo, não deve ser ele inativado, pois esse ato administrativo teria que ser refeito se fosse provida uma dessas medidas processuais contra ele aforada. O que a Constituição Federal quer, e precisa, é que só mude a situação funcional do militar se e quando ele se efetivar como titular de mandato eletivo, pois só a partir daí é que surge, efetivamente, a possibilidade de os interesses da política influírem e contagiarem os assuntos de caserna, e vice-versa.
Para Marcos Ramayana, "a remuneração deve se estender até o início do exercício do mandato eletivo, pois não existe nenhuma norma vedatória à percepção da remuneração integral até o ingresso no cargo (mandato eletivo) [21]".
O diploma se constitui no documento expedido pela Justiça Eleitoral que declara que o candidato preencher os requisitos para ocupar o cargo pretendido e que legitima a entidade a qual servirá a empossá-lo como agente político.
Em conseqüência, não se poderão restringir os efeitos deste documento, mesmo sub judice, através de valoração infraconstitucional, visto que possui fé pública e garante o exercício de um direito de primeira geração.
Assim, concedido o efeito devolutivo no Recurso contra a Diplomação, pode-se dizer que o candidato será diplomado provisoriamente e apto a assumir o cargo, o que não será possível quando o pedido for de obtenção do diploma onde é cabível apenas o efeito devolutivo e não houve a expedição desta chancela eleitoral.
O prazo para o Recurso contra a Diplomação é de 3 dias (artigo 258, Código Eleitoral) e a Ação de Impugnação do Mandato Eletivo "será proposta 15 dias contados da diplomação, instruída com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude (artigo 14, § 10, CF)".
Considerando que o Recurso contra a Diplomação possui o efeito meramente devolutivo (art.216, Código Eleitoral), a Ação de Impugnação do Mandato Eletivo não comporta a antecipação da tutela e os recursos conhecidos contra as sentenças proferidas nestes processos geram o efeito suspensivo, o diploma regularmente expedido, mesmo sub judice, continuará surtindo os seus efeitos, importando na automática transferência do militar para inatividade.
Por derradeiro, a nosso juízo, devido à presunção de legalidade, o marco para a transferência do militar para a inatividade é o ato solene da diplomação.
No entanto, a partir da posse surge uma grande celeuma quanto a cumulabilidade do mandato com a reserva remunerada, considerando a lacuna deixada pela Constituição.
O artigo 142, VIII da Constituição Federal excluiu expressamente a aplicação pelos militares do artigo 37, XVI que dispõe sobre a inacumulabilidade de cargos públicos [22].
Porém não é o entendimento predominante na Suprema Corte conforme colacionamos abaixo:
Os dispositivos impugnados, pelo simples fato de possibilitarem ao policial militar - agente público - o acúmulo remunerado deste cargo (ainda que transferido para a reserva) com outro que não seja o de professor, afrontam visivelmente o art. 37, XVI da Constituição. Impossibilidade de acumulação de proventos com vencimentos quando envolvidos cargos inacumuláveis na atividade. (STF, Ação Direta De Inconstitucionalidade nº 1.541/MS, Relatora: Ministra ELLEN GRACIE, Julgamento: 05/09/2002, Tribunal Pleno, Publicação: 04/10/2002).
Entendemos, ainda, pela aplicação do artigo 38 da Constituição, acerca da acumulação remunerada de cargos, haja vista que abrange todas as classes de servidores públicos, e abrange as seguintes regras:
a)Mandatos eletivos federal, estaduais ou distritais: receberão a remuneração da Casa Legislativa;
b)Prefeito: afastado com opção pela remuneração;
c)Vereador com horário compatível: acumulará os vencimentos, mas se for incompatível, poderá fazer a opção pela remuneração.
Repisando que, no serviço ativo, é defesa aos militares a filiação partidária, ressalta-se que o exercício concomitante do cargo de Vereador será sempre incompatível com a carreira militar, mas permanece a opção pela remuneração.
Em síntese, a remuneração dos militares eleitos será: a) entre o registro da candidatura e a diplomação, pela agregação, correrá pelo orçamento das Forças Armadas (União) ou das Polícias e bombeiros militares (UF) b) entre a diplomação e a posse, pela reserva remunerada¸ pelas mesmas fontes anteriores e c) a partir da posse, exercendo os mandatos federais, estaduais ou distritais, caberá o pagamento ao orçamento do ente federativo pelo qual foi eleito e, se o cargo for de Prefeito, Vice-Prefeito ou Vereador, será facultado ao militar o recebimento dos proventos da reserva remunerada ou do subsídio.