INTRODUÇÃO
O direito penal, enquanto ramo do Direito Público e protetor dos bens jurídicos mais importantes da sociedade consiste em um grupo de leis e princípios que busca combater o crime e manter o controle social, devendo ser aplicado apenas quando os outros ramos do direito e os meios de controle do Estado se mostrarem omissos perante determinada situação, traduzindo assim a ideia do princípio da Subsidiariedade.
Além desse carácter fragmentário, o Direito Penal tem como uma de suas bases o princípio da intervenção mínima, o qual consiste na necessidade de tutelar apenas os bens jurídicos mais importantes para a sociedade.
No que concerne à parte especial do Código Penal, chamamos, a partir desse momento, atenção para o crime de estupro, o qual está tipificado no artigo 213 do Código Penal, que diz em seu texto normativo que “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, sua pena é de reclusão, de 06 (seis) a 10 (dez) anos” (BRASIL, 1940).
Logo, resta claro que o núcleo essencial da conduta para configuração do delito de estupro é o constrangimento, imposição, coerção, para que a vítima, a qual não estará manifestando sua vontade, venha a ter conjunção carnal ou cometa outros ato libidinosos, portanto, para que esse crime se configure, há necessidade de manifesta ausência de vontade ou de consentimento, sendo que nisso consiste a essência do delito do crime em questão.
Por sua vez, essa é a modalidade clássica de estupro, anotado que a legislação penal prevê uma subdivisão bastante interessante, qual seja, a figura do crime de estupro de vulnerável, tipificado no artigo 217 A do mesmo Diploma Legal, consiste na ação de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos, e a pena é de reclusão de 08 (oito) a 15 (quinze) anos.
Para a configuração dos crimes supracitados o legislador exigiu a presença de violência ou grave ameaça apenas no crime de estupro, mas não no crime de estupro de vulnerável, hipótese essa, para cuja configuração, exige-se a simples existência da ação libidinosa (beijo, toque ou mesmo o sexo, por exemplo). Em apertada síntese, o crime de estupro de vulnerável, que é o objeto do presente artigo, para ser configurado, faz necessário tão-só que se pratique ato libidinoso com menores de catorze anos, pois existe a presunção absoluta do não consentimento, o que faz com que a vulnerabilidade desses sujeitos seja considerada absoluta.
Não obstante tal preceito legal, considerável parte dos juristas brasileiros, também estrangeiros, entende que, no que tange aos menores com idade entre 12 e 14 anos (incompletos), a presunção de vulnerabilidade pode ser relativa e, por conseguinte, a ideia de que não houve consentimento do menor possa ser questionada em cada caso concreto, analisando as suas respectivas especificidades.
Dessa forma, a essa altura, torna-se importante que façamos a seguinte indagação: a presunção absoluta do não consentimento talvez não seja o melhor caminho a ser seguido pelo estado-juiz nos casos que versarem sobre sujeitos entre 12 e 14 anos (incompletos), podendo-se, nessas circunstâncias, aplicar a presunção relativa?
Para obtermos tal respeito, torna-se inventivo ter em mente que o Direito Penal, como protetor dos bens jurídicos mais importantes dos cidadãos, além de ter uma aplicação mínima e subsidiária, deve se ater aos avanços da sociedade, aos princípios básicos que a norteiam e sempre buscar uma aplicação adequada à realidade social que o envolve.
Em termos de delimitação do tema, nosso artigo se propõe a discutir o uso da presunção absoluta de vulnerabilidade no crime de estupro de vulnerável quando este versar sobre os adolescentes de 12 a 14 anos (incompletos), defendendo que tal ideia deve ser superada de modo a se pensar a aplicabilidade de uma presunção iuris tantum.
Entretanto, como é de conhecimento geral, tal ideia ainda não vem sendo aplicada, nem pela lei, nem pela Jurisprudência, pois, ao se tratar do crime de estupro de vulnerável, aplica-se a presunção absoluta de vulnerabilidade, sendo nesse interim que surgiu o nosso problema de pesquisa, no sentido que nosso trabalho procurou responder a seguinte questão norteadora, na mira de refletir se haveria ou não razoabilidade na aplicação da presunção absoluta de vulnerabilidade no crime de estupro de vulnerável quando envolver adolescente ente 12 e 14 anos (incompletos).
Dito isso, para adequadamente discutirmos a presente temática, bem como, com o fito de procurar expor nossas considerações, o presente artigo está dividido em seções logicamente Encadeadas: Na Primeira Seção, será feito o aporte teórico que sustenta a pesquisa, englobando um esboço histórico sobre o estupro; Na Segunda Seção, apresentamos definições sobre a figura do Estupro de Vulnerável e da violência sexual; e, na Terceira Seção, apresentamos a discussão da Presunção Absoluta do Não-Consentimento na figura do Artigo 217-A do Código Penal Brasileiro.
Por fim, expomos nossas considerações gerais sobre o tema e fazemos apontamentos sobre os rumos que a temática tende a assumir no cenário jurídico brasileiro.
1. ESTUPRO: ESBOÇO HISTÓRICO
1. Estupro: esboço histórico
Falar acerca dessa temática requer, que antes façamos uma contextualização sucinta no que diz respeito a evolução histórica do crime de estupro, uma vez que se faz necessário que saibamos ainda que “pouco” sobre o contexto evolutivo do crime de estupro, que por demasiado tempo foi considerado “comum” dessa forma discorre o seguinte.
{C}1.1 {C} Código de Hamurabi e a Legislação Mosaica
Embora os “crimes sexuais na antiguidade fossem muito comuns” não deixavam de causar repugnância, nem os culpados deixavam de serem devidamente punidos, ou seja, mesmo que acontecesse com frequência haveria sempre a punição, embora que diferente da atualidade.
Conforme Prado (2001, p. 193)
Os crimes sexuais, entre eles o estupro, foram severamente reprimidos pelos povos antigos. Na legislação mosaica, se um homem mantivesse conjunção carnal com uma donzela virgem e noiva de outrem que encontrasse na cidade, eram ambos lapidados1. Mas se o homem encontrasse essa donzela nos campos e com ela praticasse o mesmo ato, usando de violência física, somente aquele era apedrejado. Se a violência física fosse empregada para manter relação sexual com uma donzela virgem o homem ficava obrigado a casar-se com ela, sem jamais poder repudiá-la e, ainda, a efetuar o pagamento de 50 ciclos de prata ao seu pai.
Compreendendo Prado, o mesmo cita a Legislação Mosaica citando primeiramente o caso do homem manter conjugação carnal com uma donzela virgem, sendo esta noiva de outro e aquele morasse na cidade, ambos seriam apedrejados, ou seja, além do acusado, a vítima também seria punida.
Aos demais exemplos, a pena para o homem que abusasse sexualmente de uma donzela, seria o apedrejamento. Ademais, se o homem usasse de violência física para manter relação com uma mulher virgem, era obrigado a casar-se com ela, e nunca repudiá-la, além de pagar um dote a seu genitor.
Fazendo um comparativo nesses três exemplos, pode-se dizer que o segundo, é que reflete na atual conjuntura, uma vez, que o primeiro apresenta que ambos são castigados, mesmo que houvesse abuso sexual contra a mulher, quanto ao terceiro, a mulher mesmo tendo sofrido a violência sexual era obrigada a casar-se com seu opressor, assim, ela seria indiretamente punida.
Ato contínuo, adentremos ao Código de Hamurabi, que cita a famosa Lei de Talião (olho por olho, dente por dente). Vale ressaltar, que a Lei Mosaica se assemelha em parte com o código de Hamurabi.
Ainda nesse embate, cita-se Prado (2001, p. 94) onde o mesmo discorre o seguinte:
O Código de Hamurabi tem sua elaboração estimada por volta de 1700 a.C. e foi encontrado por uma expedição francesa em 1901, na região da antiga Mesopotâmia. É dele que veio a expressão comumente utilizada, olho por olho e dente por dente (Lei de Talião); também ele era severo com relação ao crime de estupro, aplicando ao estuprador a pena capital (pena de morte); definia em seu art.130, que se “alguém viola a mulher que ainda não conheceu homem e vive na casa paterna e tem contato com ela e é surpreendido, esse homem deverá ser morto e a mulher irá livre” (PRADO, 2001, p.194).
Em observação ao crime de estupro, o Código de Hamurabi difere da Lei Mosaica, pois, em seu artigo 130, é dito que se alguém viola uma mulher virgem que vive na casa paterna, será prontamente executado, e não é imposta a obrigação de casar-se com a vítima. Fazendo um comparativo entre essa penalidade e a da legislação mosaica, esta se assemelha com o segundo exemplo supracitado daquela.
Não podemos deixar de mencionar que, o crime de estupro, tanto na Legislação Mosaica, quanto no Código de Hamurabi, só era assim considerado se a mulher fosse virgem, vez que, se não fosse, mesmo sendo forçada a manter relação sexual, não haveria punição ao criminoso.
Em suma, o esboço histórico que abrange a Legislação Mosaica e o Código de Hamurabi, conclui-se que, para a sua respectiva época, as leis e penalidades a respeito do crime de estupro tinham suas valias, mas que, em comparação aos dias atuais, nota-se seu caráter desigual.
Fazendo um apanhado acerca do que foi dissertado, compreende-se que o crime de estupro sempre foi considerado um crime bárbaro e com penalidades severas, tanto no Código de Hamurabi, quanto na Legislação Mosaica, mesmo que na Legislação Mosaica a mulher acabava também por ser punida, quando era obrigada a se casar com aquele que havia violado sua sexualidade. Saindo desse embate, cabe discorrer sobre o Direito Romano e suas assertivas.
1.2 Direito Romano
Com relação ao crime de estupro, no Direito Romano tal ato ia além dos mencionados na Legislação Mosaica e no Código de Hamurabi, uma vez que abrangia tanto a mulher como o homem em relação carnal. Como bem assevera Prado (2001, p. 194):
O termo stuprum, no Direito Romano, representava, em sentido lato, qualquer ato impudico, praticado com homem ou mulher, englobando até mesmo o adultério e a pederastia. Em sentido estrito, alcançava apenas o coito com a mulher virgem ou não casada, mas honesta.
Concerne-se então, que o termo estupro, dentro da prerrogativa do Direito Romano, em sentido alto, representava impudico, não apenas o crime contra a mulher, mas também contra o homem, o que denota certo avanço, dado seu tempo.
Ainda nessa premissa cita-se Bitencourt (2015, p. 48), onde o mesmo faz a seguinte assertiva:
Os povos antigos já́ puniam com grande severidade os crimes sexuais, principalmente os violentos, dentre os quais se destacava o de estupro. Após a Lei x Julia de adulteris (18 d.C.), no antigo direito romano, procurou-se distinguir adulterius e stuprum, significando o primeiro a união sexual com mulher casada, e o segundo, a união sexual ilícita com viúva. Em sentido estrito, no entanto, considerava-se estupro toda união sexual ilícita com mulher não casada. Contudo, a conjunção carnal violenta, que ora se denomina estupro, estava para os romanos no conceito amplo do crimen vis, com a pena de morte.
Mediante o postulado, tem-se que os crimes sexuais no Direito Romano, eram punidos com severidade, e com mais intensidade, os que abarcavam o crime de estupro, e toda a relação sexual com uma mulher casada, viúva, e em sentido mais amplo, a união sexual ilícita com mulher não casada. Ademais vale ressaltar que essas leis estenderam-se na Idade Média, onde o crime de estupro violento era punido com pena de morte.
Ademais, pode-se considerar que no que concerne o Direito Romano, este carrega resquícios dos demais mencionados, uma vez que era aplicada a pena de morte àquele que cometesse estupro. No entanto, fica nessa semelhança, pelo menos nesse quesito, pois a condenação de crime de estupro não condenava apenas os crimes cometidos contra as mulheres, mas contra os homens também, elencando algumas ressalvas existentes, como em todo código de leis.
Seguindo essa linha histórica sobre o crime de estupro, as Ordenações Filipinas não poderiam deixar de serem mencionadas, uma vez que esse crime era punido com igual rigor nessa Ordenação, desse modo, discorre-se sucintamente acerca da mesma.
1.3 Ordenações Filipinas
Nas Ordenações Filipinas, o crime de estupro era tratado também com rigorosidade como as demais legislações e códigos mencionados anteriormente.
Conforme Bittencour (2015, p.48), nas Organizações Filipinas, o crime de estupro também era punido com a pena de morte, conforme discorre abaixo:
Durante a Idade Média foi seguida a mesma tradição romana, aplicando-se ao estupro violento a pena capital. As conhecidas Ordenações Filipinas também puniam com pena de morte “todo homem, de qualquer Estado e condição que seja, que forçadamente dormir com qualquer mulher”
Segundo o autor supracitado, durante a Idade Média, acabou sendo seguida a mesma tradição com relação aos crimes de estupro por todos os códigos ou leis escritos nessa época. O autor ainda menciona que nas Organizações Filipinas puniam também sodomia e os toques praticados com ou sem violência.
Ainda nessas Ordenações menciona-se Prado 2001, p. 193, onde assevera o seguinte:
As Ordenações Filipinas previam no Livro V, Título XXIII, o estupro voluntário de mulher virgem que acarretava para o autor a obrigação de se casar com a donzela e, na impossibilidade do casamento, o dever de constituir um dote para a vítima. Caso o autor não dispusesse de bens era açoitado e degredado, salvo se fosse fidalgo ou pessoa de posição social, quando então recebia tão somente a pena de degredo. O estupro violento foi inserido no Título XVIII e era reprimido com a pena capital. A pena de morte subsistia ainda que o autor se casasse com a ofendida após o crime
Desse modo, é possível perceber que as leis e punições para o crime de estupro estão devidamente ligadas, posto que nas Ordenações Filipinas, as punições para os crimes de estupro muito se assemelham as demais leis de seu tempo, sendo que todas, na maioria dos casos, privilegiavam a figura do homem.
2. ESTUPRO DE VULNERÁVEL
2.1 Conceito e particularidades
Considerando que a temática do artigo em questão não preza por discorrer apenas sobre o crime de estupro, mas sim sobre o estupro de vulnerável, é impreterível que se defina, ainda que sucintamente, o conceito do instituto.
O crime de estupro de vulnerável é um novo tipo penal criado pela lei nº 12.015/09 que mudou a denominação do capítulo IV do Código Penal de “crime contra os costumes” para “crimes contra a dignidade sexual”. O tipo penal mencionado além de fazer parte desse capítulo também é considerado crime hediondo.
A Lei 12.015/09 dispõe como crime de estupro de vulnerável o seguinte: ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos. Conforme Mirabete, (2010, p.40,) “O nomem juris abriga também a conduta prevista no parágrafo primeiro, em que se punem, com as mesmas penas, as ações descritas no caput quando praticadas”.
Com isso, o crime de estupro de vulnerável deixou de ser uma espécie do crime de estupro e passou a ter texto próprio, assumindo assim, uma denominação específica, restando tipificado em texto próprio no Código Penal vigente.
O vulnerável é a pessoa que possui incapacidade, fragilidade, por algum motivo especial. No Diploma Criminal Pátrio, o legislador considerou como vulnerável as vítimas de estupro quando estas forem menores de 14 (catorze) anos, pessoas enfermas ou deficientes mentais que não tem o necessário discernimento para praticar o ato sexual ou não puder oferecer resistência.
A vulnerabilidade nos crimes contra a dignidade sexual é presumidamente absoluta. A presunção, por sua vez, é o julgamento baseado em indícios, aparências, é o que se toma por verdade, e essa é absoluta porque não há possibilidade de ser questionada, ou relativizada, ou seja, não admite prova em contrário.
O legislador optou por esse tipo de presunção por entender que sujeitos entre 12 e 14 anos (incompletos) não têm o discernimento necessário para manterem relações sexuais. Assim, mesmo com consentimento, basta que se pratique sexo ou um ato libidinoso (carícias, toques ou beijo na boca) com o menor de 14 anos que já estará violando a dignidade sexual deste.
Mas, o conceito de criança entendido pelo legislador penal difere do definido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, onde criança é todo menor de 12 (doze) anos e a partir dessa idade até chegar à maioridade é considerado adolescente. Porém, o Código Penal Brasileiro estende a definição de criança até os menores de catorze anos.
Além desse desencontro, uma corrente de doutrinadores apresenta opinião diferente acerca do uso da presunção absoluta de vulnerabilidade em casos de estupro de vulnerável, e defendem que quando este versar sobre menores de 12 (doze) a 14 (catorze) anos incompletos deve existir a presunção relativa, ou seja, para esses doutrinadores é preciso que se investigue as peculiaridades do caso concreto antes de aplicar a pena ao caso concreto.
A presunção relativa de vulnerabilidade daria ao acusado pelo crime em tela, quando ao se envolver com menores que se encontrem com a idade entre 12 e 14 anos (incompletos), a possibilidade daquele questionar em juízo a vulnerabilidade destes. Isso se praticado, evitaria uma possível decisão do juiz baseada somente em indícios, seguindo cruamente a literalidade da norma.
Desta forma, não pode ser considerado crime de estupro de vulnerável quando o menor entre 12 e 14 anos (incompletos) já tenha experiência sexual, não tem pudor nem moral, se corrompeu e apresenta comportamento avançado para sua idade.
Alguns tribunais vinham acompanhando esse entendimento, e estavam questionando a vulnerabilidade dos menores entre 12 (doze) e 14 (catorze) anos incompletos em casos específicos, analisando se esses já eram claramente capazes de consentir com o ato sexual, e se tinham consciência do que estavam fazendo.
Todavia, em 2017, o STJ emitiu a Súmula 593 e decidiu que a presunção de vulnerabilidade deve ser absoluta independente das circunstâncias nas quais se deu o ato libidinoso ou qual seu grau de lesividade, assumindo uma interpretação totalmente literal do crime de estupro de vulnerável.
Súmula 593 - O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. (STJ, 2017).
Assim, o consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual, a gravidade do ato libidinoso, e até mesmo a existência de relacionamento amoroso - que muitas vezes acontece com o consentimento da família - entre o (a) agente e o (a) menor não afastariam a ocorrência do crime e ao homem seria aplicada a presunção absoluta.
Essa posição jurisprudencial se mostra descompassada com a evolução da sociedade e dos jovens, onde atualmente é notável que a população mais jovem venha iniciado seus relacionamentos amorosos e sexuais mais cedo.
O Estado passando a interver nos casos que existir prática de atos libidinosos entre maiores e menores com idade entre doze e catorze anos, querendo enquadrar essa relação ao crime de estupro de vulnerável, sem se quer questionar especificamente a vulnerabilidade do menor envolvido, além de não estar se adequando a evolução da sociedade que tutela, estaria contrariando o princípio da intervenção mínima e da proporcionalidade do Direito Penal.
O legislador, por meio de um critério político, que varia de acordo com o momento em que vive a sociedade, sempre que entender que os outros ramos do direito se revelem incapazes de proteger devidamente aqueles bens mais importantes para a sociedade, seleciona, escolhe as condutas, positivas ou negativas, que deverão merecer a atenção do Direito Penal. (GRECO, 2016. 126)
Mas há quem siga o mesmo pensamento do Órgão supracitado. Segundo Greco (2016), a determinação da idade foi uma eleição político-criminal feita pelo legislador. O tipo não está presumindo nada, ou seja, está tão somente proibindo que alguém tenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com menor de 14 anos.
Todavia, a presunção de vulnerabilidade do menor entre doze e catorze anos deve ser analisada em cada caso concreto, isso porque, havendo concordância do menor com o ato libidinoso, e não havendo nenhuma violência ou grave ameaça por parte do parceiro, se a vulnerabilidade em casos assim fosse questionada, não haveria a prática do crime.
Portanto, com a possibilidade de questionamento do consentimento do menor entre doze e catorze anos, o Direito Penal observaria o princípio do contraditório, da ampla defesa, extinguiria qualquer possibilidade de ser aplicado objetivamente e seu jus puniendi seria praticado de maneira razoável, especificando a proporcionalidade e observando e se adequando aos avanços sociais.
1.3.2 Sujeito ativo e Passivo
Segundo Mirabete (2010), o sujeito ativo "é aquele que pratica a conduta descrita na lei, ou seja, o fato típico." Ainda falando sobre o crime de vulnerável, convém gizar que é, que com o advento da lei 12.015/2009, ganhou a classificação de crime comum, portanto, tanto o homem como a mulher podem ser vítimas e agentes do referido crime.
Em consonância com esse postulado, e com o que preconiza Bittencourt, (2015) Greco (2011, p. 535) assevera o seguinte:
Tanto o homem quanto a mulher podem figurar como sujeito ativo do delito de estupro de vulnerável, com a ressalva de que, quando se tratar de conjunção carnal, a relação deverá, obrigatoriamente, ser heterossexual; nas demais hipóteses, ou seja, quando o comportamento for dirigido a praticar outro ato libidinoso, qualquer pessoa poderá figurar nessa condição.
É percebível que nesse contexto há ressalvas quanto ao ato cometido, pois mesmo os autores do estupro podendo ser tanto o homem, quanto a mulher, este precisa ser de sexo oposto, conforme explica Mirabete (2010, p. 409) para que se configure crime de estupro:
há de se ter a oposição de gêneros para que se configure o primeiro núcleo (verbo) do tipo penal, qual seja a conjunção carnal; já a prática de qualquer outro ato libidinoso independe de oposição de sexos, podendo ser o sujeito ativo e o passivo do mesmo gênero.
Diante o fator mencionado acima, fica mais uma vez exposto que o crime de estupro, depois da nova redação, não está configurado apenas no ato cometido pelo homem, mas também pela mulher. Ademais, concerne-nos sabermos sobre o sujeito passivo e o que diz o Código Penal Brasileiro sobre.
Na perspectiva de Nucci (2009, p. 826) sujeito passivo do estupro vulnerável é “A pessoa vulnerável (menor de 14 anos, enfermo ou deficiente mental, sem discernimento para a prática do ato, ou pessoa com incapacidade de resistência)”.
Em suma, sujeito passivo no crime de estupro após a o advento da Lei 12.015/09 é qualquer pessoa, ou seja, tanto faz ser homem ou mulher, e não importa suas qualidades, se honesta, desonesta, recatada, virgem, promíscua, velha, solteira, casada ou jovem, no entanto, quando se tratar de vítimas consideradas vulneráveis o crime se enquadra como estupro de vulnerável e a penalidade passa a ser de outro modo, pois além do estupro, trata-se de um crime cometido contra alguém vulnerável.
Desse modo, concerne-nos conhecer acerca da ação penal aplicada nos crimes sexuais contra vulnerável para assim melhor compreender a temática disposta nessa pesquisa.
1.3.3 Ação Penal nos crimes sexuais contra vulnerável
Considerando o apanhado acerca dos sujeitos ativos e passivos no crime de estupro, dando ênfase ao crime de estupro de vulnerável, é relevante sabermos como se dá a ação penal desse crime.
Antes que tome nota sobre como funciona a Ação Penal nos casos de crimes sexuais estabelecida no Código Penal, é interessante sabermos como essa funcionava antes do atual Código Penal. Segundo DONATO, (2009, p. 08)
Antes da vigência do novo Código Penal, a ação penal pontuava como regra geral que deveria ser de inciativa privada, e as ações só poderia se processar sob ação pública condicionada a representação, quando não se tinha condições de arcar com as despesas do processo. Poderia ainda ser mediante ação pública incondicionada quando o crime era cometido com abuso do poder familiar ou se resultasse lesão corporal grave ou morte.
Compreende-se mediante assertiva que isso ocorria porque se ação se tornasse pública, poderia acarretar numa repercussão de cunho negativo a vítima, quando o crime tivesse conhecimento generalizado.
Ainda na perspectiva de Alves (2009, p. 17).
essa regra estabelecida antes da vigência da atual lei ocasionava alguns problemas. Ocorria que, na hipótese da vítima falecer no curso da ação penal sem que esta tenha deixado sucessores, ensejando na perempção da ação, nos termos do artigo 60, inciso II, do Código de Processo Penal, e extinção da punibilidade, gerando assim impunidade a um fato considerado de extrema gravidade pela sociedade.
Procurando amenizar este grande impacto social, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula nº 608, segundo a qual “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”. A prerrogativa é de houvesse a diminuição dos conflitos existentes, no entanto, não solucionou.
A nova Redação do artigo 225, do Código Penal vigente, trouxe modificações, pois ação passou a ser pública condicionada a representação do ofendido, com exceção do parágrafo único que faz ressalva aos menores de 18 anos e os vulneráveis. Essa modificação alterada pela Lei gerou algumas críticas, pois acabou corroborando com as dificuldades na apuração dos casos, além de causar na vítima de crime sexual o constrangimento e medo em denunciar o agressor.
Seguindo o postulado mencionado acima a nova redação do artigo 225 do Código Penal Brasileiro dispõe que:
Art. 225 - Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação.
Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.
Considerando que a temática presa pela ação penal no crime de estupro de vulnerável previsto no artigo 217-A, prevê o parágrafo único do artigo 225 do (CPB) que a ação deverá ser pública incondicionada. Ou seja, em caso de vulnerabilidade a ação será incondicionada, deixando assim as condições antes previstas.
2.2 Violência sexual no Crime de Estupro de Vulnerável
Inicialmente conceitua-se violência física, que para Jesus (1996, p.91) preleciona na violência física “[...] há o emprego de força material sobre a própria vítima, reduzindo-a a impossibilidade de resistir ao ataque sexual. (...) A violência moral, por sua vez, se caracteriza pela ameaça”.
Em consonância com Jesus dispõe o postulado de Noronha (1995, p. 111) que faz a seguinte assertiva:
A violência física consiste no emprego de meios materiais que anulam a resistência da vítima, constrangendo-a a conjunção carnal. O homem abusa da força e da superioridade física para se impor à mulher e conseguir o fim que tem em vista. A violência física (...) é, via de regra, por todos os atos de agressão à integridade corpórea da ofendida.
Percebe-se que a terminologia da violência física apresentando por Jesus (1996) está em consonância com a apresentada por Noronha, onde ambos discorrem sobre o emprego da força material física sobre a vítima.
Quanto a violência no crime de estupro de vulnerável, o crime de estupro de vulnerável não requer esta exteriorizarão de violência, que pela redação do antigo art. 224do Código Penal , tinha essa violência presumida; com a inovação da Lei 12.015/99, não mais se fala em violência ficta, e sim, em vulnerabilidade do agente passivo. Contudo, se vislumbrar presente violência real, capaz de resultar em lesão corporal grave ou morte, há aumento da pena, sendo de 10 (dez) a 20 (vinte) anos para aquela e de 12 (doze) a 30 (trinta) anos para essa, ambas de reclusão.
Ou seja, dispõe a própria lei que as vítimas menores de 14 (quatorze) anos encontra-se em estado/situação de vulnerabilidade em relação ao agente ativo, e desse modo, requer maior atenção e também amparo das leis, procurando tornar as penas aplicadas mais severas, na prerrogativa de coibir tais atos, que não são “crimes comuns” mais sim pontuado como hediondos.
A legislação penal pátria considera que a conjunção carnal ou até mesmo ato libidinoso praticado com um menor de quatorze anos será configurado como crime de estupro, ainda que haja consentimento do menor para a prática de tal ato, para o legislador o fato de o menor consentir não valida como não crime, pois o mesmo entende que este não tenha força para afastar a conduta do sujeito ativo.
Saindo das discussões acerca dos crimes de estupro de vulnerável, da violência física sobre este, e das penas aplicadas aos crimes e a distinção entre o crime e atentado ao pudor e o de estupro do vulnerável é de suma importância que saibamos o que dita o ECA (Estatuto da Criança de Adolescente) sobre a violência e estupro de vulnerável.
3. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DO NÃO-CONSENTIMENTO NO ARTIGO 217-A DO CPB
Não há como discorrer sobre a temática em questão, sem falarmos sobre as presunções relativa e absoluta, analisando contextos e distinção acerca das mesmas, numa busca de melhor compreensão sobre o tema abordado, para que assim haja também melhor entendimento do leitor.
Compreende-se que na presunção absoluta o agente é logo determinado culpado sem direito ao contraditório e a ampla defesa, diferente do ocorre na presunção relativa, pois a aplicabilidade desta proporcionaria ao acusado a chance de demonstrar que o menor envolvido não é vulnerável no caso em comento.
Em suma, a presunção absoluta de vulnerabilidade impõe ao caso concreto a certeza de violência com base na idade do menor, ou seja, quando é mantida relação sexual com menor de 14 anos, mesmo com seu consentimento e sem violência, existe a prática do crime, dado o entendimento de que do ato sexual por si só já se depreende violência.
A presunção relativa de vulnerabilidade, por seu turno, promove a discussão caso a caso da vulnerabilidade, não entendendo que só o ato sexual é suficiente para a caracterização da violência, vez que deve ser auferida em cada caso, a vulnerabilidade do menor, o grau de importância de seu consentimento para o ato sexual, bem como a sua sexualidade.
Como bem afirma (Gomes 2001, p. 21.), a presunção absoluta não admite prova em contrário e, portanto, impossibilita que o magistrado faça qualquer valoração caso verifique uma eventual capacidade de consentimento da vítima na situação concreta.
Vale ressaltar, que embora o supracitado traga uma distinção geral das referidas presunções, o presente trabalho tem por escopo a discussão dessas presunções quando da incidência do crime de estupro de vulnerável sobre menores de doze a catorze anos incompletos, entendendo ser absolutamente correta a aplicação da presunção absoluta a todo e qualquer caso que envolva menores de doze anos.
Dessa forma, mediante o postulado, entende-se que o fato do menor envolvido possuir idade entre doze e catorze anos incompletos, é o fato gerador, dado a evolução social e inicio da vida sexual cada vez mais cedo dos adolescentes do nosso país, da necessidade da aplicação da presunção relativa de vulnerabilidade, pois assim se promove o uso do princípio da proporcionalidade do direito penal, bem como da ampla defesa e contraditório do acusado.
Esse fato vem gerando discussões doutrinárias e jurisprudenciais há um bom tempo, pois, para algumas correntes, os jovens com idade entre doze e catorze anos incompletos já têm discernimento sobre o que é um ato sexual, de modo que, em muitos casos, o menor tem interesse na relação e, são nesses casos, que a aplicação literal da norma impõe ao acusado um julgamento objetivo.
Para Taquary (2005, p. 15), o Direito Penal brasileiro baseia-se na culpa, por essa razão, quem defende sua relativização entende ser inadmissível que haja presunções fáticas, assim como inadmite a responsabilidade objetiva do agente quando a conduta possui elemento subjetivo. Nesse interim, é válido ressaltar que esse fator é anterior a Constituição Federal e assim por ela não é recepcionado.
Ex positis, conclui-se que a aplicação da presunção relativa no crime de estupro de vulnerável se faz necessária e imprescindível quando os menores de doze a catorze anos incompletos demonstram no caso concreto que tem capacidade de entender o que é e consentir com o ato sexual, ou seja, quando este declarar-se apto a relação sexual.
Um ponto que não pode deixar de mencionado a respeito dessa temática é o erro de tipo, que nesse caso, ocorre quando o indivíduo comete o ato sexual com um menor, acreditando que esse possui idade superior ao que aparenta, ou por essa possuir maturidade sexual.
Com relação a esse pensamento, logo nos faz lembra Nucci (2011, p. 851), quando faz a seguinte assertiva:
A tutela do direito penal, no campo dos crimes sexuais, deve ser absoluta, quando se tratar de criança (menor de 12 anos), mas relativa ao cuidar do adolescente (maior de 12 anos). É viável debater a capacidade de consentimento de quem possua 12 ou 13 anos, no contexto do estupro de vulnerável. Havendo prova de plena capacidade de entendimento da relação sexual, não tendo ocorrido violência ou grave ameaça real, nem mesmo qualquer forma de pagamento, o fato pode ser atípico ou comportar desclassificação.
Para esse autor, a presunção absoluta deverá ser aplicada sem quaisquer averiguações quando se tratar de criança menor de 12 (doze) anos, ademais, se poderá ser debatido o assunto estupro de vulnerável se este possui idade entre doze a 14 (catorze) anos incompletos, com a ressalva de que deverá haver prova da plena capacidade de entendimento.
Segundo Araújo (2013 p 148):
Quanto ao menor que possui características físicas e psicológicas evoluídas, que o fazem parecer ter mais idade do que na verdade tem, podendo fazer qualquer homem médio se confundir, deve ser aclamado o erro de tipo, uma vez que o envolvido não sabia se tratar de um menor e estar praticando um ato delituoso. O mesmo ocorre com aquele que se encontra em ambiente cuja entrada de menores é proibida
Conforme o autor mencionado, quando um (a) menor possuir características físicas e também fisiológicas, além de omitir a sua idade de modo a fazer ao acusado acreditar que possui idade superior a que aparenta, esse fator poderá elencado como erro de tipo, levando em conta que o envolvido não sabia a idade exata, vale ainda para aqueles que se encontram em locais onde é proibida entrada de menores.
A respeito do erro de tipo, Greco (2011, p 569) confere o seguinte:
O erro de tipo encontra-se disciplinado no artigo 30 do Código Penal e recai sobre as elementares, circunstancias ou qualquer dado que se agregue a determinada figura típica. O agente tem falsa percepção da realidade, faltando-lhe a consciência de que pratica uma infração penal.
Destarte, entende-se que quando houver a situação em que o agente não tenha como saber a idade real da vítima incidirá nesse caso, a falta de percepção da realidade, o que passa a configurar como não dolo, ou seja, torna-se atípico, o que nesse caso será destituído a presunção absoluta na vulnerabilidade.
Isso posto, tem-se que a distinção entre a presunção absoluta e relativa de vulnerabilidade se dá pelo fato de que aquela não patrocina a análise no caso específico da vulnerabilidade do menor, enquanto que esta preza por analisar caso a caso a vulnerabilidade deste e o seu consentimento, quando esses envolverem menores entre 12 (doze) e 14 (catorze) anos incompletos.
3.1Crime de estupro de vulnerável e a presunção absoluta do não-consentimento
Para alguns doutrinadores, configura-se como crime plausível de presunção absoluta quando a vítima for menor de quatorze (14) anos, pois acredita-se que não há discernimento por parte do menor sobre o ato sexual, não importando se este já iniciou a vida sexual ou não.
Guilherme de Sousa Nucci (2014, p 694), conceitua o referido tipo penal da seguinte forma.
Ter (conseguir, alcançar) conjunção carnal (cópula entre pênis e vagina) ou praticar (realizar, executar) outro ato libidinoso (qualquer ação relativa à obtenção de prazer sexual) com menor de 14 anos, com alguém enfermo (doente) ou deficiente (portador de retardo ou insuficiência) mental, que não possua o necessário (indispensável) discernimento (capacidade de distinguir e conhecer o que se passa, critério, juízo) para a prática do ato, bem como com alguém que, por outra causa (motivo, razão), não possa oferecer resistência (força de oposição contra algo). As figuras estão previstas no caput e no § 1.º, do art. 217-A. A pena é de reclusão, de oito a quinze anos. Conferir o capítulo XIII, item 2.1, da Parte Geral.
Enquanto que para alguns a presunção deve ser absoluta em todos os casos, para outros, tal presunção só deveria incidir nos casos em que o menor envolvido indicar idade inferior a 12 anos, ou seja, quando esse possuir idade entre 12 (doze) e 14 (catorze) anos incompletos, deverá haver uma análise específica do caso concreto para que assim, não se puna alguém a revelia de princípios constitucionais, como, por exemplo, o do contraditório e da ampla defesa.
O artigo 214, “a”, do Código Penal Brasileiro, aduz que o consentimento do menor de 14 (catorze) anos para a conjunção carnal não elide a presunção de violência, assim, para a caracterização do estupro, o ato sexual ou libidinoso por si só configura como violência, dessa forma, nota-se que o pensamento do legislador fruiu-se no sentindo de que o menor de catorze anos, apenas pelo fato de sua idade, é impossibilitado de se defender do “agressor”.
Tomando por base o que foi disposto nesse interim, pode surgir a seguinte questão: como julgar casos de prática de estupro de vulnerável a luz da razoabilidade da pena quando os jovens com idade entre 12 (doze) a 14 (catorze) anos incompletos já têm vida sexual ativa, não são mais virgens, já mantem relacionamento público com alguém e por vezes até com o consentimento da própria família?
Nesses casos, ou em outros com circunstâncias com efeitos análogos, é que se faz imprescindível a aplicação da presunção iuris tantum de vulnerabilidade, dado a evidente capacidade sexual dos envolvidos, e o equívoco evidente de uma aplicação literal do artigo 217-A do CPB, pois se puniria alguém que, conforme a análise factual e o bom senso, não cometeu crime algum.
O legislador e a jurisprudência não podem promover a aplicação nua e crua da norma sem se ater a realidade fática de cada caso, vez que envolve uma realidade social cujo avanço é acelerado e o direito tem como um de seus objetivos a ele se adequar.
Como dito em momento oportuno, a lei 12.015/2009 trouxe o instituto do estupro de vulnerável, elevou a pena para esses casos de estupro e positivou a aplicabilidade da presunção absoluta a esse tipo penal. A jurisprudência pátria, por seu turno, após ampla discussão doutrinária acerca desse tema, ratificou o uso da referida presunção.
Entretanto, esses acontecimentos não mudam os fatos, a realidade social, muito menos as discussões doutrinárias sobre essa temática, pois essa escolha em casos cuja aplicação da norma em sua literalidade estabelece a cassação do direito de prova em contrário, como quando o crime versa sobre menores de doze a catorze anos incompletos.
Completando, Nucci (2014, p 696) infere o seguinte:
Ora, é preciso considerar, então, se esta vulnerabilidade é absoluta (não admite prova em contrário) ou relativa (admite prova em contrário). Partimos do seguinte ponto básico: o legislador, na área penal, continua retrógrado e incapaz de acompanhar as mudanças de comportamento reais na sociedade brasileira, inclusive no campo da definição de criança ou adolescente. Perdemos uma oportunidade ímpar para equiparar os conceitos com o Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, criança é a pessoa menor de 12 anos; adolescente, quem é maior de 12 anos. Logo, a idade de 14 anos deveria ser eliminada desse cenário. A tutela do direito penal, no campo dos crimes sexuais, deve ser absoluta, quando se tratar de criança (menor de 12 anos), mas relativa ao cuidar do adolescente (maior de 12 anos).
Mediante assertiva, nota-se que é absolutamente plausível a discussão acerca da vulnerabilidade do menor que possui de doze até catorze anos incompletos, no crime de estupro de vulnerável, pois, uma vez que não haja comprovação do uso de força física, ameaça, nem contrapartida monetária, e sendo demonstrado que o menor entre as idades supracitadas tenha pleno discernimento sobre o que se trata um ato sexual, não haveria de se falar na prática do crime de estupro de vulnerável.
3.2 A desproporcionalidade da pena do crime de estupro de vulnerável
Ab initio, o princípio da proporcionalidade possui como alicerce a dignidade da pessoa humana, onde este ensina que o julgamento deve ser baseado na agressividade do fato e da dimensão da lesão ao bem jurídico tutelado, de modo que essa elucubração não sendo realizada, a aplicação da pena ao caso concreto pode ser demasiadamente injusta.
Greco aput Franco (2016, p 125), faz o seguinte comentário acerca do princípio da proporcionalidade.
O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou pos'to em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, estabelece- se, em consequência, inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem, em consequência, um duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcionadas à sua concreta gravidade).
Pois bem, essa proporcionalidade na aplicação da pena do crime de estupro de vulnerável, no que tange aos casos que envolvam menores de doze a catorze anos incompletos, quando evidente o consentimento e a inexistência de qualquer violência ou pagamento, não surte efeitos práticos satisfatórios, se é que surge algum efeito.
Isso porque, a aplicação literal da norma, em casos assim, resulta em no mínimo oito anos de pena para o acusado, que dada a aplicação da presunção absoluta de vulnerabilidade, se quer tem o direito de demonstrar que o menor consentiu ou que, uma vez existindo uma relação afetiva, acusado e vítima têm um relacionamento com vínculos afetivos.
Dessa forma, a pena se torna absolutamente incompatível com a gravidade do ato, exteriorizando-se assim, um desequilíbrio tormentoso na sua aplicação, que afronta diretamente a dignidade humana do acusado, que é exatamente o que o referido princípio protege.
Nesse diapasão, nota-se que o uso da presunção absoluta do não consentimento viabiliza uma generalização prejudicial aplicação da pena que, em casos que envolvem menores de doze a catorze anos incompletos que já tem vida sexual ativa, se quer há ofensa ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal, que é a dignidade sexual da suposta vítima, pois se há consentimento, e por vezes o (a) menor até nutre sentimento afetivo pelo acusado (a), não há se falar em ofensa.
Ademais, convém gizar, que desproporcionalidade da punição do crime de estupro de vulnerável não se dá apenas quando há conjunção carnal consentida pela (o) menor, pois para o cometimento desse delito, esse não é o único ato que configura o ilícito, pois o disposto no artigo 217 “a” aduz que a pratica de qualquer ato libidinoso com menor de catorze anos também é estupro.
Partindo dessa premissa, adicionamos a um caso específico, dois pontos que tocamos nesse trabalho, quais sejam, a desproporcionalidade da aplicação da pena do tipo penal em discussão quando há consentimento de menor entre doze e catorze anos incompletos, e o fato de que qualquer ato libidinoso com os menores na referida idade é considerado crime, cuja pena mínima é de oito anos, Guilherme de Sousa Nucci (2014, p 696) trouxe o seguinte exemplo.
Notícia de 12 de novembro de 2010, nos principais jornais de S. Paulo (Folha de S. Paulo e O Estado de S. Paulo), informa a prisão de um rapaz de 18 anos, acusado de estupro de vulnerável, porque, no saguão do cinema de um shopping, estava dando um beijo num outro rapaz de 13 anos. O beijo era consentido e espelhava, apenas, a relação homoafetiva de dois jovens. Causando irritação aos frequentadores, foram instados a parar; recusando-se, acionou-se a polícia que, então, “descobriu” ser um deles menor de 14 anos. Foi o que bastou para a prisão em flagrante por estupro de vulnerável (art. 217-A, CP).
São por casos assim, dentre outros com efeitos semelhantes, embora em situações distintas, que se faz necessário o uso da presunção relativa de vulnerabilidade, pois, quando da ocorrência de casos análogos ao supracitado, a aplicação da norma da forma genérica com que ela se mostra, e com a dimensão da pena que ela possui, é uma afronta direta ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Dessa forma, conclui-se que a aplicação generalizada da presunção absoluta de vulnerabilidade ao crime de estupro de vulnerável deve sofrer delimitação, pois, dado as especificidades de determinados casos concretos, somado aos avanços sociais, e ao início mais cedo da vida sexual de muitos jovens em nosso país, essa presunção não pode continuar a ser aceita pelo nosso ordenamento jurídico, devendo ser aplicada a presunção iuris tantum do não consentimento quando o crime de estupro de vulnerável envolver menores de doze a catorze anos incompletos.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A temática do estupro ao longo da história foi tratada com certa relatividade, com ressalvas para as penalidades máximas, passando por inúmeras mudanças, mas que por longos anos e em determinados casos, puniu práticas consideradas ofensivas a dignidade sexual, cada uma de acordo com o seu tempo e com os valores sociais vigentes.
Quanto ao estupro de vulnerável, temos que sua inclusão no direito penal se deu com a Lei 12.015/90, que positivou o delito como praticar ato libidinoso com menor de 14 anos, cuja pena passou a ser de 08 (oito) a 15 (quinze) anos de reclusão, além de ser considerado crime hediondo.
No bojo desse tipo penal, veio a presunção absoluta de violência, pois, conforme a letra de lei, para restar configurado o estupro de vulnerável, o consentimento do menor não importa, de modo que a prática da conjunção carnal ou do ato libidinoso já é suficiente para a caracterização do crime.
Após a edição da referida lei, a discussão em torno da necessidade de aplicação de uma presunção iuris tantum de vulnerabilidade do menor entre doze e catorze anos incompletos floresceu de forma mais densa na doutrina e jurisprudência. Isso se deu pelo fato de que, em apertada síntese, muitos autores, turmas e colegiados de Tribunais Superiores consideram que os avanços da sociedade e dos jovens, davam azo para uma mudança de posicionamento sobre a aplicação do Artigo 217-A do CPB, sob pena de uma aplicação desproporcional e objetiva do direito penal.
Dito isso, entendemos que para a promoção de uma aplicação devida e constitucional do crime de estupro de vulnerável, o legislador penal, bem como os aplicadores do direito, devem se ater as mudanças sociais, perceber que o Código Penal brasileiro é antigo, que seus conceitos, que inclusive basearam o seu artigo 217-A, são ultrapassados, devendo, portanto se adequar a atual conjuntura social.
Ato contínuo, hodiernamente, tem-se que os adolescentes em nosso país iniciam sua vida sexual precocemente e voluntariamente, contrariando os tabus presentes quando da feitura do Código Penal. Logo, é adequada e proporcional o uso da presunção relativa de vulnerabilidade no crime de estupro de vulnerável, quando este versar sobre menores com idade entre 12 e 14 anos (incompletos).
Delimita-se a referida idade para a aplicação defendida, pois é nessa idade em que são cotidianamente registrados casos de adolescentes que já se relacionam com outras pessoas, inclusive maior de idade.
Dessa forma, o Direito Penal brasileiro, nos crimes de estupro de vulnerável envolvendo jovens de 12 a 14 anos incompletos, promove a aplicação de um direito penal objetivo e em desencontro a princípios constitucionais e penais, onde não se leva em consideração o caso concreto, e no qual não há aplicação dos metaprincípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Assim, conclui-se que de fato é preciso uma reanálise no caso da presunção absoluta, pois a sua aplicação genérica, no caso supra especificado, gera uma um aplicação injusta, inadequada, antiquada, desproporcional e inconstitucional do direito penal, de modo que estaríamos diante da objetiva condenação do acusado, o que subverte o sistema processual penal moderno, o qual se baseia na ótica constitucional que exige o pleno direito de defesa e a presunção de inocência.
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