Palavras-chave: direito intertemporal; alienação fiduciária; lei 10.931/04; analogia; direito processual adquirido; purgação da mora; busca e apreensão; ação revisional; conflito de leis.
Sumário: 1. Introdução. 2. A lei de alienação fiduciária como fonte formal do direito processual. 3. Direito processual adquirido. 4. Direito intertemporal: limites da aplicabilidade da lei 10.931/04 aos processos em curso. 4.1. ações de busca e apreensão. 4.2. As ações revisionais. Depósitos incidentes (purgação da mora). 5. Considerações finais. Referências Bibliográficas.
1. Introdução
Na data de 02 de agosto de 2004, o Presidente da República sancionou a Lei nº. 10.931, a qual, dentre outros aspectos, cuidou de dispor sobre o patrimônio de afetação de Incorporações Imobiliárias, a Letra de Crédito Imobiliário, a Cédula de Crédito Bancário(CCI), a Cédula de Crédito Bancário. Alterou, sobretudo – e este é o âmago do presente trabalho –, o Decreto-Lei nº. 911/69, especialmente quanto as normas de ordem processual ali insertas. Modificou, outrossim, as Leis nº. 4.591/64, nº. 4.728/65 e nº. 10.406/02. Referida lei, impende destacar, adveio em face, mormente, de estudos ofertados por especialistas do Banco Central, os quais apontaram como um dos principais fatores da alta de juros à inadimplência – vista como um adicional de risco.
Apontou-se, então, uma necessária mudança na legislação, de sorte que refletisse um melhor equilíbrio entre os tomadores de crédito e o sistema financeiro1.
Criou-se -- tocantemente à alienação fiduciária de bens móveis --, entrementes, com o advento desta, inúmeros problemas de estrutura processual, notadamente no que tange aos limites temporais de aplicabilidade desta lei nova aos processos pendentes e se seria, deveras, acomodada a estes.
Por tais razões, decisões judiciais de todas as ordens estão surgindo – contraditórias, de regra – e, por via reflexa, um amontoamento de recursos além dos já exageradamente existentes, entravando, ainda mais, o Poder Judiciário. É que não existe, neste tocante, por enquanto, uma demarcação doutrinária, nem mesmo jurisprudencial, a respeito da possibilidade de aplicação das modificações advindas da lei em espécie; o limite temporal de seu possível emprego; os atos processuais ainda plausíveis de serem atingidos pela novel norma, etc.
Mister que balizemos, destarte, o contérmino entre os atos processuais atingidos pela lei nova e aqueles ressalvados em face da lei pretérita. Há, claro, embaraçoso conflito temporal de leis processuais, o qual merece um desenlace apropriado.
Ressaltamos, ademais, que este apertado estudo prende-se à área do direito nomeada direito processual intertemporal. É por esta que encontraremos, ao nosso sentir, uma resposta adequada às diversas hipóteses de conflitos de regras, cingidas, como dito, à diretriz processual.
De outro bordo, é preciso que façamos, e assim cheguemos ao nosso desiderato a contento, a diferença de ato processual, fase processual, fato processual e outros aspectos de dimensão processualista, pertinentes à hipótese em destaque. Serão vistos, então, nas linhas que se seguem.
2. A lei de alienação fiduciária como fonte formal do direito processual
As formas pelas quais as regras são exteriorizadas são chamadas de fontes formais. É a expressão da norma jurídica. Portanto, já não se trata mais das motivações que venham a definir o conteúdo da norma(fontes materiais).
O Direito Processual, neste tocante, não se distancia do direito como um todo. Destarte, a lei 2 é a sua principal fonte, ou seja, onde encontraremos o regramento processual 3.
Em princípio poderíamos pensar que tão-somente através de legislação codificada estar-se-ia o Processo Civil ajoujado. Entrementes, inumeráveis leis extravagantes tratam de temas ligados a este ramo do direito4. A exemplo disto temos o Código Eleitoral, a Consolidação das Leis do Trabalho, a lei que trata das desapropriações, do mandado de segurança, etc.
No caso em espécie, tratemos de examinar a lei de alienação fiduciária(Dec.-Lei nº. 911/69), a qual encontra-se, também, envolta de regras processuais, máxime em face das alterações resultantes da Lei nº. 10.931/045.
3. Direito processual adquirido.
Subsistindo duas leis – uma anterior e uma posterior – que, teoricamente, pudessem regrar determinada situação, estaríamos, então, neste caso, diante de uma colisão de normas no tempo. Tormentoso, então, apurar-se qual delas acomodar-se-ia a um certo evento.
Tocantemente às leis processuais não há diferença. Existindo conflito -- no tempo -- entre estas, a questão será delimitada, também, pelos princípios gerais da não-retroatividade e da pronta aplicação da lei nova6.
Desta maneira, a lei processual, não se distanciando das demais leis, deve respeitar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada7. Neste caso procura-se preservar as situações jurídicas consumadas sob o império da lei antiga8. A lei, dessarte, estabelece e regula condutas jurídicas para o futuro. Por outro ângulo, as regras do direito processual têm aplicação imediata, inclusive incidindo nos feitos pendentes9. Não se aplica, entrementes, aos processos findos, regrando, claro, aqueles que surgirem após o advento da norma.
Aparenta-se que a aplicação da lei nova aos processos inacabados, resultaria em um tresandar da novel regra10. Isto é inverídico, como veremos a seguir.
Ocupando-se de direito processual intertemporal, a doutrina adota postura próxima de uniforme, quando realça que esta divide-se em três sistemas que poderiam ser empregados:
a) o processo é indivisível, tornando-se uma unidade, um só corpo, um conjunto de atos inseparáveis uns dos demais. Deste modo, face à unidade processual, aquele somente poderia ser regulado por uma única lei. Incabível, portanto, para esta hipótese, um concurso de regras aplicáveis. Portanto, diante do princípio da irretroatividade das leis, somente a lei velha poderia ser adotada aos processos em trâmite;
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b) em uma outra orientação – um segundo sistema – a lei nova atingiria não mais que limitadas fases processuais, subseqüentes a sua entrada em vigor. Leva-se em conta as várias fases processuais do procedimento, autonomamente consideradas, como a postulatória, probatória, decisória e recursal. Assim, a fase do processo já iniciada seria disciplinada pela lei anterior, sendo certo que as posteriores devem obediência à lei nova;
c) de resto, há um terceiro sistema que enfatiza o ato processual11, visto separadamente dentro do contexto de um processo. A lei nova respeitará os efeitos jurídicos do ato processual já consumado. Esta é a tese mais assentida pela doutrina 12 e, mais, o sistema adotado pelo Código de Processo Civil(art. 1.211).
Acrescentamos, em corroboração ao antes dito, as palavras de Humberto Theodoro Júnior, o qual, com proficiência, evidencia um exemplo esclarecedor, onde destaca que:
"Se, por exemplo, a lei nova não mais considera título executivo um determinado documento particular, mas se a execução já havia sido proposta ao tempo da lei anterior, a execução forçada terá prosseguimento normal sob o império ainda da norma revogada." 13
4. Direito intertemporal: limites da aplicabilidade da lei 10.931/04 aos processos em curso
Com a promulgação da Lei nº. 10.931/04, a qual, como dito alhures, fizera modificações na lei de alienação fiduciária, colocações acirradas foram feitas contra o conteúdo desta. Sobremaneira os tomadores de recursos envoltos em contratos com garantia de alienação fiduciária de bem móvel, sinalizam uma gritante desproporção para quem for litigar em juízo. Em verdade, apressadas interpretações deram azo à aversão da lei em questão. Cremos, nesse ínterim, na existência de certo agigantamento do que é apregoado.
Necessário, portanto, que façamos algumas colocações no sentido de examinarmos os possíveis eventos desta ordem que possa acontecer em um processo judicial e, afinal, a solução mais plausível – aos feitos pendentes, que é o objeto deste exíguo estudo.
4.1. Ações de Busca e Apreensão
a) consolidação da propriedade e posse após a execução da liminar
Reza o novo texto do art. 3º da LAF, em seu § 1º, que após executada a liminar será consolidada a posse e a propriedade em favor do credor fiduciário. De início podemos imaginar a hipótese de casos em que a apreensão tenha sucedido antes de entrar em vigor a lei em destaque. Este bem, mais, não fora alienado pelo credor, v.g., em face de contestação apresentada tempestivamente. Não há como retroagir e aplicar a lei nova, no sentido de permitir a imediata alienação do bem, abrigado com a nova sistemática inserta. É que a apreensão é ato processual, praticado por auxiliar da Justiça14 e, em face de nossas argumentações antes fundamentadas, não há como existir retroatividade da lei nova para atingir aquele ato já perpetrado. A consolidação da propriedade e posse do bem ao credor, neste caso, atrelar-se-á aos ditames da legislação pretérita, em vigor quando da prática do ato em mira, devendo, assim, aguardar-se a sentença.
Por outro bordo, havendo o ato de apreensão do bem na vigência da lei nova, em que pese a ação pertinente ter sido manejada antes desta ter entrado em vigor, a materialização da posse e propriedade será feita independentemente de determinação judicial. Aqui já há uma conciliação com o procedimento ínsito na novel lei(art. 3º, § 1º).
b) purgação da mora
No que tange à purgação da mora, agora existem, de fato, mudanças significativas.
A nova lei trouxe um novo prazo e forma de purgação da mora. Se já houvera decisão interlocutória inaugural(liminar - ato processual), ocasionando a possibilidade de o réu purgar a mora(nos autos da ação de busca e apreensão) nos moldes da lei antiga, mesmo que inexistindo a apreensão do bem, por força do referido decisório o devedor fiduciário poderá purgar a mora – se tiver pago 40%(quarenta por cento) do saldo financiado 15 – pelo montante apurado pelo contador judicial. Nos processos inclinados sob a égide da novel lei, a purgação da mora deverá ser feita pela integralidade da dívida pendente, em consonância com o montante trazido com a inaugural da ação de busca e apreensão.
Desta maneira, ocorrendo o despacho liminar, antes da vigência da lei nova e não sucedendo ainda a apreensão, é impertinente que o credor fiduciário almeje alterar o pedido – alegando que ainda não houvera a citação(CPC, art. 294) –, de sorte a atrelar a purgação com a novel norma.
c) prazo de resposta
O termo para apresentação da defesa do réu fora ampliado. Agora, o é de 15 dias, contados da execução da liminar. Desse modo, se a ação é aforada antes da vigência da nova lei e a apreensão concretizar-se na vigência desta, temos que o prazo para oferecimento de resposta será de uma quinzena, contado do cumprimento da medida liminar, independentemente de o devedor ter pago a integralidade da dívida em juízo(§ 2º, do art. 3º).
d) a sentença
Se no transcorrer do processo de busca e apreensão sobreveio a nova lei e o feito ainda não fora julgado, haverá o magistrado de conduzir-se sob os efeitos da uma nova regra cogente. A sentença que julgar improcedente a ação de busca e apreensão( não se deve confundir com a ação de depósito), e tendo o Juiz ciência nos autos de que o bem apreendido fora alienado anteriormente à deliberação de mérito, este deverá aplicar multa de cinqüenta por cento do valor financiado(atualizado), em favor do devedor fiduciante. Dessarte, o juiz é obrigado a prolatar sentença que reflita o estado de fato da lide naquela ocasião 16.
De outro compasso, a sentença será recebida tão-somente no efeito devolutivo.
4.2. As ações revisionais – depósitos incidentes(purgação da mora)
Questão instigante vem surgindo quanto aos depósitos, para efeitos de elisão da mora, realizados em ações revisionais e, não raro, com a manutenção do bem em poder do autor.
Como afirmado alhures, a nova norma em espécie representou um anseio social(fonte material) dando ensejo à sua promulgação. Uma nova lei presume-se, certa forma, melhor que a anterior 17.
Pensamos ser de toda conveniência que nas ações revisionais – atreladas aos pactos de alienação fiduciária -, onde hajam depósitos incidentes, se faça um reexame das eventuais decisões interlocutórias( em sede de antecipação de tutela – CPC, art. 273), as quais tenham conferido oportunidade para depósitos de parcelas continuadas. É que se faz necessário, com a mudança da legislação, um equilíbrio processual 18 e, por via reflexa, contratual (pacta sunt servanda).
Inexiste qualquer inconveniente processual neste tocante, posto que as decisões emitidas a título de antecipação de tutela, de caráter provisório e reversível, capacitam os magistrados de as reconsiderar, ensejando, neste tocante, eqüidade entre os litigantes dentro do processo 19.
Apropriado, desse modo, após a reconsideração do ato que antecipou a tutela, que o julgador adote a solução ditada pelo Estatuto de Ritos (CPC, art. 273, § 7º 20). Esta regra viabiliza que o juiz profira medida cautelar nos autos, de forma incidental, adequada, sobremaneira, à nova estrutura legal que se apresenta ao feito 21.
Por esse ângulo, poderá o magistrado, utilizando-se da analogia, empregar os ditames do que preceitua o art. 50. da lei 10.931/04 22.
Condicionará os efeitos da tutela provisória – desta feita conservando a estabilidade dentro do feito –, de sorte que a parte autora promova o pagamento do valor tido por este como incontroverso, na forma que venha a ser indicada pela instituição credora, podendo esta, querendo, utilizar-se imediatamente destes valores. Quanto à diferença controversa, deverá a mesma ser depositada em juízo, nas mesmas datas firmadas no contrato, ficando, entrementes, indisponível até o término do processo.
Esta seria, ao nosso sentir, uma maneira apropriada de respeitar-se o equilíbrio processual e, em última análise, aquilo que fora convencionado no contrato, além de adequar-se aos anseios da novel lei.
6. Considerações finais
Diante do estudo ora realizado, somos da inteira opinião que há reflexos processuais diante da promulgação da lei nº. 10.931/04 quanto aos feitos inacabados, não obstante tenha que se preservar o princípio da não-retrovatividade da lei.
A nova regra, aqui debatida, sob o ângulo processual, deverá concorrer unicamente aos atos não rematados dentro do feito.
Em especial, visando assegurar o equilíbrio processual, temos por apropositada a aplicação, por analogia, do que prescreve o art. 50. da lei nº. 10.931/04, preservando-se os interesses da instituição credora que, em regra, havia de suportar uma gigantesca desproporção quanto aos valores depositados em litígios judiciais. Em última análise, os demais tomadores de empréstimos arcariam com as conseqüências desta assimetria, quando pagariam juros mais altos em face dos litígios acobertados por pagamentos impróprios.
Referências Bibliográficas
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Notas
01] Trata-se, in casu, de fonte material do direito, como bem salienta Sérgio Pinto Martins: "Fontes Materiais são o complexo de fatores que ocasionam o surgimento de normas, envolvendo fatos e valores. São analisados fatores sociais, psicológicos, econômicos, históricos, ou seja, os fatores reais que irão influenciar na criação da norma jurídica valores que o Direito procura realizar. " (Direito do Trabalho, 13ª ed., São Paulo: Atlas, 2001, p. 60)
02] A lei aqui é vista no sentido genérico, sendo aquelas enumeradas na Constituição Federal(art. 59, inc. II a V).
03] Além da Lei, podemos encontrar, concernente ao Direito Processual, outras fontes formais das quais poderá o julgador prover-se na atividade jurisdicional:
CPC, art. 126. – O Juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.
CPP, art. 3º - A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.
LICC, art. 4º - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
4] Nesse sentido, Humberto Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. 6ª Ed. São Paulo: Forense, 1990, Vol. I, p. 20. Para este autor o Código é a lex generalis, tendo também tarefa de suplementar outras leis extravagantes.
5] Aqui podemos citar, v.g., as mudanças processuais produzidas pela referida lei no que tange ao ( i ) prazo e modo para o devedor purgar a mora; o termo para apresentação da resposta; a multa imposta em face de improcedência dação, caso tenha havido a alienação do bem objeto do litígio, etc.
6] Cf., José de Albuquerque Rocha, Teoria Geral do Processo, 7ª Ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 68; Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grionover, Cândido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 20ª Ed., São Paulo: Malheiros, 2004, pp. 97-98; Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, 6ª Ed., Rio de Janeiro, Vol. II, 1990, p. 22; Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 16ª Ed., Vol. I, Saraiva, 1994, p. 31.
7] CF, art. 5º, Inc. XXXVI; LICC, art. 6º.
8] Assim, Cândido Rangel Dinamarco, O Relator, a Jurisprudência e os Recursos, in Coletânea sobre Recursos, org. Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo: RT, 1998, p. 143, apud RF 368/119.
9] Não havendo disposição em contrário a lei processual ajouja-se ao que preceitua a Lei de Introdução ao Código Civil, onde a lei nova passa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de sua publicação(art. 1º e § § 3º e 4º). É o que preceitua, a propósito, o Código de Processo Civil: Art. 1211. – Este Código regerá o processo civil em todo território brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes.
10] Como bem salienta Humberto Theodoro Júnior: "Em suma: as leis processuais são de efeito imediato frente aos feitos pendentes, mas não são retroativas, pois só os atos posteriores à sua entrada em vigor é que se regularão por seus preceitos. Tempus regit actum." (Op. cit., p. 22). Da mesma forma Moacyr Amaral Santos, Op. cit., p. 31.
11] Por ato processual poderíamos entender como sendo um ato jurídico inserido na relação processual, tendo por resultado a constituição, a conservação, o desenvolvimento, a modificação ou a definição de um vínculo no processo. Desta maneira, o ato, aqui em vertente, tem que ser praticado dentro do processo, com influência da ação humana. Distingue-se, desta maneira, do fato processual posto que este é um acontecimento natural, muito embora igualmente com reflexos no processo(v.g, a morte da parte).
12] Confira-se: Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 16ª Ed., Vol. I, Saraiva, 1994, p. 32; Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grionover, Cândido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 20ª Ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 98.
13] Op. cit, p. 22.
14] CPC, art. 143.
15] Súmula 284 do STJ: A purga da mora, nos contratos de alienação fiduciária, só é permitida quando já pagos pelo menos 40% (quarenta por cento) do valor financiado.
16] CPC, art. 462. – Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz toma-la em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.
"As normas legais editadas após o ajuizamento da ação devem levar-se em conta para regular a situação exposta na inicial" (STJ— 3ª Turma, REsp nº. 18.443-0-SP- Edcl-Edcl, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 29.6.93) No mesmo sentido: RTJ 123/31, RSTJ 12/290, 66/273, maioria, RT 661/137, 713/156, JTJ 173/212, maioria, 174/17, JTAERGS 91/167)( In, Theotônio Negrão, Código... , 35ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 479)
17] Vale ressaltar as palavras de Norberto Bobbio: "Existe uma regra geral no Direito em que a vontade posterior revoga a precendente, e que de dois atos de vontade da mesma pessoa vale o último no tempo. Imagine-se a Lei como expressão da vontade do legislador e não haverá dificuldade em justificar a regra. A regra contrária obstaria o progresso jurídico, a adaptação gradual do Direito às exigência sociais. "( Teoria do Ordenamento Jurídico, 4ª Ed. Brasília: 1994, p. 93)
18] CPC, art. 125, inc. I
19] Existe previsão expressa neste sentido no CPC: Art. 273. – O juiz poderá a requerimento da parte, (... )
§ 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
20] CPC, art. 273. – (... )
§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
21] A propósito José Roberto dos Santos Bedaque leciona que: "A solução adequada não pode passar por idéias restritivas sobre a tutela cautelar, como já afirmado há pouco. Preferível conscientizar o julgador da importância do mecanismo colocado à sua disposição para assegurar a efetividade da função jurisdicional, reiterando sempre a necessidade de o pedido dessa modalidade de tutela ser analisado com extremo cuidado, sempre à luz do escopo maior desse instituto – preservação do equilíbrio do contraditório, da igualdade das partes e da eficiência da tutela jurisdicional. "(Antônio Carlos Marcato(Org.), Código de Processo Civil Interpretado, São Paulo: Atlas, 2004, p. 812.
22] Art. 50. – Nas ações judiciais que tenham por objeto obrigação decorrente de empréstimo, financiamento ou alienação imobiliários, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso, sob pena de inépcia.
§ 1º - O valor incontroverso deverá continuar sendo pago no tempo e modo contratados.
§ 2º - A Exigibilidade do valor controvertido poderá ser suspensa mediante depósito do montante correspondente, no tempo e modo contratados.
(... )