Sendo o princípio da dignidade da pessoa humana a nascente 3 dos direitos humanos, dele se desdobra o direito à vida privada, no bojo dos direitos civis avistados em companhia dos direitos políticos pelo constitucionalismo ocidental na alvorada do Estado Liberal de Direito, no século XVIII, motivo pelo qual a contemporânea4 Ciência do Direito Constitucional nomina-os direitos fundamentais de primeira dimensão 5, os também chamados “direitos individuais 6”7, “direitos da liberdade”8, “liberdades públicas”9, “liberdades civis e liberdades-autonomia 10 (liberdade, igualdade, segurança, propriedade)”11, porque “valorizam primeiro o homem-singular, o homem das liberdades abstratas, o homem da sociedade mecanicista que compõe a chamada sociedade civil, da linguagem jurídica mais atual”12.
Centrados nos interesses do indivíduo, em detrimento dos interesses do Estado, de segmentos da coletividade e do todo social, os direitos de primeira dimensão são tidos pela corrente doutrinária purista de Alexy como os únicos direitos humanos propriamente ditos.
“Por direitos humanos, acolhendo-se o conceito preciso de Alexy, devem-se compreender” — frisa Tavares — “os direitos do indivíduo e não os chamados direitos humanos de outras dimensões ou gerações, que nada mais são do que direitos comunitários ou estatais”13.
Do ponto de vista do Direito Constitucional Descritivo, o direito à vida privada se insere no balaio dos “direitos de resistência ou de oposição perante o Estado”14, na condição de “faculdades ou atributos da pessoa [mormente humana]”15. Nesse compasso, o direito à vida privada e demais direitos fundamentais civis pertencem ao rol de direitos individuais do art. 5.º da CF/8816, o qual reserva o direito à vida privada para a 1.ª parte do inciso X (são invioláveis a intimidade, a vida privada 17, a honra e a imagem das pessoas).
Encravado no art. 5.º, inciso X, 1.ª parte, da CF/88, o direito à vida privada, na perspectiva do presente trabalho (estribado no magistério de Sarlet18), desfruta daquilo que Afonso da Silva descreveria19 como “eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral 20”21, não apenas por força do § 1.º do mesmo artigo (as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata 22), mas também por se enfileirar entre os direitos de resistência.
Como a maioria deles23, o direito à vida privada não reivindica do Poder Público prestações: tão somente exige do Estado a omissão de “se abster de ingerir na esfera da autonomia pessoal”24.
Desde a promulgação do Texto Constitucional de 1988, o direito à vida privada, prescrito pelo art. 5.º, inciso X, 1.ª parte, traz em si “todos os meios e elementos necessários à sua executoriedade”25, daí “incidindo direta e imediatamente sobre a matéria que lhes constitui objeto 26”27.
Além da “incidência imediata”28, ostenta “supereficácia paralisante 29”30, a imunizá-lo contra modificações ou limitações operadas via reforma constitucional ou regulamentação infraconstitucional 31.
Integrante do elenco de direitos civis, o direito à vida privada recebe da Ciência do Direito Privado fecundas elucubrações, enfocando-o sob o ângulo dos direitos da personalidade (igualmente referidos como “direitos privados da personalidade e direitos personalíssimos 32”33) em meditações, em regra, circunscritas ao âmbito das relações entre particulares 34 (exempli gratia, entre a liberdade de informação jornalística do repórter — empregado de empresa de comunicação social da iniciativa privada — e a proteção da vida privada do indivíduo alvo da notícia35).
Abrigam-se nos direitos da personalidade os direitos essenciais a esta, “sem os quais a personalidade restaria uma susceptibilidade completamente irrealizada”36 — esclarece De Cupis —, escoimada “de todo o valor concreto: direitos sem os quais todos os outros direitos subjetivos37 perderiam todo o interesse para o indivíduo 38 — o que equivale a dizer que, se eles não existissem, a pessoa não existiria como tal”39.
No Direito Constitucional, o direito à vida privada pertence ao repositório de direitos fundamentais, enfatizando-se a análise segundo o contexto dos conflitos de interesse entre o particular e o Estado. Já no Direito Civil, o direito à vida privada se agrega ao repertório de direitos da personalidade, priorizando-se, na seara civilista, a proteção da individualidade, na tessitura de litígios surgidos na interação entre particulares. Dissecado como direito fundamental ou direito da personalidade, o direito em tela é o mesmo. Muda-se o modo de enfocá-lo, mantendo-se o seu estofo.
Direitos de defesa, por sinal, é a expressão comum da doutrina do Direito Constitucional e do Direito Civil, para se designarem direitos humanos positivados pelo Estado Liberal de Direito 40, referentes aos direitos individuais (civis e políticos), máxime às integridades física, intelectual, psíquica e moral (a seguir aludidas).
Salientou-se a distinção entre as ópticas publicista e privatista do direito à vida privada, ao mesmo tempo que se acentuou a conveniência de municiar a dogmática do Direito Constitucional do que há de pertinente a esta na dogmática civilista em matéria de resguardo da vida privada.
Sob o prisma da busca pela visão integrada do Direito, não seria mais coerente unir ambos os mundos ou surgiria dessa união um híbrido estéril?
Parcela da doutrina brasileira aceita, no máximo, vislumbrar os direitos da personalidade como a expressão, no campo privatista, dos direitos fundamentais:
Dizer que direitos humanos e personalíssimos são exatamente o mesmo é, por tudo isso, incorreto. Mas atribuir-lhes semelhante gênese — definida em função da qualidade do agente —, aproxima-se da realidade. Os direitos personalíssimos seriam, assim, expressões dos direitos fundamentais ou humanos perante os particulares, não, propriamente, uma esfera ou ramo daqueles, o que demandaria, além da diversidade de destinatário, descoincidência de substância.41
Não se questiona que, quanto aos direitos fundamentais, o foco clássico do Direito Constitucional repousa em regular a harmônica convivência do particular com o aparelho estatal. Esse é o âmago do esforço histórico de propiciar albergue constitucional aos direitos individuais.
Por outro lado, o Direito Constitucional Positivo, embora nascido na esfera publicista, submete todo o ordenamento jurídico a seus comandos. Norma Ápice da nossa ordem jurídica, a Constituição da República ajusta às suas disposições todo o Direito Prescritivo, Público e Privado.
Tão inconcebível quanto esperar do Direito Internacional o reconhecimento da incidência de direitos humanos tão somente na esfera pública é imaginar que o núcleo do Texto Constitucional se adstrinja às plagas publicistas do Direito Positivo, abstendo-se de se infiltrar em seus sítios privatistas.
[...] os direitos fundamentais, inseridos na Constituição, possuem um campo de atuação muito mais amplo do que a simples proteção do indivíduo contra o Estado; constituem-se, também, em legítimos preceitos para a realização da vida social, possuindo um elevado significado para as relações entre os particulares. Identicamente, possuem as normas constitucionais para um autêntico e social estado de direito, efeitos imediatos no âmbito privado, nas relações jurídicas entre os indivíduos que são imprescindíveis para uma sociedade livre. Propõe [a moderna doutrina que se desenvolveu em torno da teoria do direito geral de personalidade], por isso, o necessário superamento da tradicional dicotomia de direito público e direito privado em relação ao direito de personalidade, por não ter mais lugar na noção de Estado social, que prescinde a tradicional separação de direito público, como o conjunto de normas que visam a regular as relações entre o Estado e o particular, e de direito privado, que se constituiria em regras para regular as relações entre os particulares, apenas. [...] as normas emanadas da Constituição e das declarações internacionais, cujo país as adote e seja signatário de algum tratado, não trazem, somente, regras que interessam ao Estado no que lhe diz respeito diretamente ou nas suas relações com os particulares, mas, igualmente, interessam aos particulares nas suas relações privadas, pois o efeito da Constituição é amplo, atingindo todas as relações jurídicas dentro de um conceito de comunidade social [...]. (grifo do autor)42
[...] se chegaria à inevitável conclusão de que os direitos fundamentais sendo direitos simplesmente do âmbito publicístico, não tutelariam matéria privada.
[...] Creio que, ao revés, [os direitos fundamentais] tanto podem tutelar o público como o privado, sendo o que há de fundamental em todo o ordenamento, e por isso ganhando dimensão pública, ainda que com incidência privatística.
[...] Efetivamente, embora se possa afirmar, a contrario sensu, que os direitos da personalidade nascem como direitos subjetivos, com escopo no âmbito privado, para, só depois, adquirirem status constitucional, enquanto direitos fundamentais, passam, inegavelmente, a deter essa natureza jurídica.43
O estudo dos direitos da personalidade deve atentar para o primoroso conhecimento construído pela doutrina do Direito Civil sem descurar de conformá-los à indumentária dos direitos fundamentais, sob pena de praticar três erros:
Reabilitar o engano oitocentista de colocar o Direito Civil e seus vizinhos do Direito Privado em primeiro plano e relegar à posição periférica o Direito Constitucional e os demais ramos do Direito Público, revivendo o “equívoco de pensar que o direito civil é matriz do direito”44.
Fazer tabula rasa da interpretação sistemática do Direito, ao ignorar a ausência de compartimentos estanques no ordenamento jurídico.
Olvidar a publicização do Direito Privado, fenômeno surgido com o Estado Social de Direito e, desde a primeira metade do século XX, resulta da constitucionalização crescente de diversos campos do Direito Privado (verbi gratia, Direitos da Personalidade, Direito das Coisas, Direito de Família, Direito do Trabalho e Direito do Consumidor).
Por meio do Direito Constitucional Positivo, o Direito Público, cada vez mais, vem disciplinando não apenas relações jurídicas entre o particular e o Estado, mas também entre particulares de variados segmentos sociais, o que acarretará a reunificação do Direito45 em torno do princípio da dignidade da pessoa humana (onde deságuam os ramos jurídicos publicistas e privatistas46), à medida que se torna mais e mais tênue a linha separatória entre o Direito Público e o Direito Privado. Sintomático desse fenômeno é o nascimento do Direito Constitucional Civil,
rama del Derecho Constitucional que estudia los derechos de las personas, en sí mismas y en sus relaciones recíprocas con los demás individuos, que se encuentran reconocidos en la Constitución y en otras normas con jerarquía constitucional, y reglamentados en el Código y en el Derecho Civil.47
Antes de se esquadrinharem os direitos da personalidade no seu habitat natural que, sabe-se, é o Direito Civil, calha examiná-los sob a óptica do Direito Constitucional, cuja pedra de toque, acentua-se, corresponde ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Assim procedendo, conclui-se estarem os direitos da personalidade encapsulados nos direitos fundamentais e não apartados deste.
Nesse diapasão, a jurisprudência do Superior Tribunal Federal de Justiça48 da Alemanha, em dissonância “com a jurisprudência do antigo Tribunal Supremo do Reich”49, respalda o direito geral da personalidade formulado por Otto von Gierke, “marco unitário, catalisador de tudo que pudesse afetar o livre desenvolvimento da personalidade”50, centrando os direitos da personalidade na intangibilidade da dignidade da pessoa humana (art. 1º.1 da Lei Fundamental de Bonn) e no livre desenvolvimento da personalidade (art. 1º.2 da mesma Constituição teutônica)51.
Em 2 de abril de 1957, a 6.ª Câmara daquela Corte de Justiça pontificou: o direito geral da personalidade “tem por objetivo proteger a personalidade e a dignidade humana contra toda e qualquer lesão, não só praticada pelo Estado,”52 — reprisa Szaniawski — “mas também por particulares, estando em primeiro plano o livre desenvolvimento da personalidade, elevado pela jurisprudência a um direito obrigatoriamente observável”53.
A invocação de tais precedentes judiciais certifica o enlaçamento entre os direitos da personalidade e o princípio da dignidade da pessoa humana e endossa este silogismo: se os direitos da personalidade se radicam nos direitos fundamentais ou são expressões privatistas destes (como prefere parcela da doutrina civilista54) e se os direitos fundamentais, por sua vez, repousam no princípio da dignidade da pessoa humana, os direitos da personalidade, em última análise, desnovelam-se do princípio da dignidade da pessoa humana.
Os direitos da personalidade não só pertencem ao círculo dos direitos fundamentais como também compõem a parcela dos direitos fundamentais mais próxima do princípio da dignidade da pessoa humana.
Sem personalidade, o ser humano não teria individualidade e, por conseguinte, não haveria dignidade da pessoa humana.
A diferenciação de uma pessoa para outra não as divide ou as separa de modo absoluto, mas ao contrário, as iguala, porque exatamente esta dignidade confere ao ser humano, por ser ímpar por ser único, a diferença de um para o outro. Não somos criaturas fabricadas em série, numeradas como fotogramas de um filme, antes somos únicas, indivisíveis, somos indivíduos, e como tal temos uma personalidade, uma racionalidade. E é isso que em conjunto conforma toda a dignidade da pessoa humana.55 (grifos nossos)
A teoria dos direitos fundamentais no Direito Constitucional e a teoria dos direitos da personalidade no Direito Civil almejam a “salvaguarda da dignidade humana”56, agasalhando-se no Direito Positivo direitos sem os quais a existência e o desenvolvimento do ser humano se inviabilizariam.
Recorda o magistério civilista:
A proteção desses direitos [personalíssimos], no círculo privado, “reafirma e completa a política de preservação da dignidade da pessoa humana” [...].
Os direitos personalíssimos são a maior expressão da dignidade humana, [...] “supõem a concretização e explicitação” de seu valor [...].
Do art. 16. do Código Civil austríaco, Zeiller [...] concebeu os direitos personalíssimos como aqueles que permitem “afirmar a dignidade de um ser racional livremente atuante” [...].
[...] o resguardo da dignidade é também realizado sob o influxo dos direitos personalíssimos, a partir da preservação de cada um deles, da manutenção intacta da integração somática e psíquica da pessoa, como elementos que, unidos, a exteriorizam. [...]
[...]
[...] a dignidade corporifica-se mediante o reconhecimento, preservação e consagração dos direitos personalíssimos e das liberdades civis, [...], entre as quais a privacidade vem ganhando foros.57 (grifos nossos)
Corroboram as lições do Direito Constitucional:
O que se percebe, em última análise, é que onde não houver respeito pela vida e pela integridade física do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde a intimidade e identidade do indivíduo forem objeto de ingerências indevidas, onde sua igualdade relativamente aos demais não for garantida, bem como onde não houver limitação do poder, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana, e esta não passará de mero objeto de arbítrio e injustiças. A concepção do homem-objeto, como visto, constitui justamente a antítese da noção da dignidade da pessoa humana.58 (grifos nossos)
[...] De acordo com a lição de Pérez Luño, “a dignidade da pessoa humana constitui não apenas a garantia negativa de que a pessoa não será objeto de ofensas ou humilhações, mas implica também, num sentido positivo, o pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo”. 59 (grifos nossos)
Emanação do princípio da dignidade da pessoa humana, os direitos da personalidade devem ter suas peculiaridades respeitadas, sob pena de se maltratar tal norma principiológica, em nome da qual convém se perscrutarem os sinais típicos desses direitos fundamentais, até para se saber preservá-los.
Os “direitos da personalidade constituem direitos inatos [...], cabendo ao Estado apenas reconhecê-los e sancioná-los em um ou outro plano do direito positivo — em nível constitucional ou em nível de legislação ordinária, e dotando-os”60 — leciona Bittar — “de proteção própria, conforme o tipo de relacionamento a que se volte 61, a saber: contra o arbítrio do poder público ou as incursões de particulares”62.
Assim, a personalidade é parte do indivíduo, a parte que lhe é intrínseca, pois através dela a pessoa poderá adquirir e defender os demais bens. Todo homem tem a sua personalidade, independentemente do que o manda o Direito. Como um bem do homem, a personalidade pode ser defendida contra quaisquer agressões. A coletividade, por meio de normas do Direito Positivo, confere autorização ao homem para defender a sua personalidade, exatamente como o autoriza a defender seus demais bens.63
Significa dizer: “São os direitos da personalidade, atributos da condição humana, os quais nascem com o homem, e não dependem de lei para existirem, sendo apenas reconhecidos por ela, que lhe é posterior.”64
A propósito, mesmo na estrita moldura da ordem jurídica positiva, reserva-se, de forma explícita, os direitos do ser humano ainda por nascer — o nascituro — para serem exercidos apenas quando o indivíduo adquirir personalidade civil, mediante o nascimento com vida (art. 2.º do CCB/02, correspondente ao art. 4.º do CCB/16):
Lei n. 3.071, de 1.º de janeiro de 1916
[Antigo Código Civil brasileiro]
[...]
Art. 4.º A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro.65
Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002
[Novo Código Civil brasileiro]
[...]
Art. 2.º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.66
Clarificada a necessidade de se observar o contributo dos civilistas à compreensão do direito à vida privada, expendido o ponto de convergência entre as teorias dos direitos fundamentais e dos direitos da personalidade e consignada a origem (e existência) extraestatal dos direitos personalíssimos, indaga-se o que se entende por personalidade.
Na personalidade se engastam os “caracteres próprios da pessoa”67, de quem “é o primeiro bem, que lhe pertence como primeira utilidade,”68 — assere Diniz, repassando lições de Goffredo Telles Jr. —, “para que dela possa ser o que é, para sobreviver e se adaptar às condições do ambiente em que se encontra, servindo-lhe de critério para aferir, adquirir e ordenar outros bens”69.
Os direitos da personalidade possibilitam aos seres humanos defenderem os bens “que a natureza lhes deu, de maneira primordial e direta”70, sendo imbuídos de sete características básicas71:
Caráter absoluto. Possuem “oponibilidade erga omnes, irradiando efeitos em todos os campos e impondo à coletividade o dever de respeitá-los”72.
Generalidade. Conferidos “a todas as pessoas, simplesmente pelo fato de existirem”73.
Extrapatrimonialidade. Desprovidos de “conteúdo patrimonial direto, aferível objetivamente, ainda que sua lesão gere efeitos econômicos”74;
Indisponibilidade. Não podem quer mudar de titular (“nem por vontade própria do indivíduo”75), quer ser abandonados;
Imprescritibilidade. Podem ser exercidos a qualquer tempo, mas não são adquiríveis pelo “decurso do tempo”76;
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Impenhorabilidade. Os direitos da personalidade são insuscetíveis de penhora. Todavia, os direitos de conteúdo patrimonial deles decursivos são penhoráveis.
Os direitos morais de autor jamais poderão ser penhorados, não havendo, porém, qualquer impedimento legal na penhora do crédito dos direitos patrimoniais correspondentes. Sob o mesmo argumento, há que se admitir a penhora dos créditos da cessão de uso do direito à imagem.77
Vitaliciedade. Surgem com o nascimento do indivíduo e se extinguem com a sua morte, salvo, por exemplo, o direito ao corpo morto e em caso de (ameaça de ou efetiva) lesão à honra post-mortem 78.
Em uma enumeração exemplificativa, arraigada ao primordial e inspirada nos (mas não inteiramente fiel aos) magistérios de França, Gagliano e Pampona Filho79, enxergam-se os direitos da personalidade como direitos de defesa, tripartidos nestes compartimentos (muitas vezes com elementos interligados, in exemplis, as liberdades de consciência e de culto pertencem a grupos de direitos de defesa diversos, porém se interrelacionam, não se cogitando tecer loas à liberdade de consciência repulsando-se, ao mesmo tempo, a liberdade religiosa):
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Direito de defesa da integridade física: vida, alimento, corpo vivo ou morto e suas partes.
Direito de defesa da integridade intelectual: liberdades de consciência, pensamento, de opinião e de praticar atividades intelectuais (ad exemplum, nos campos da ciência, da tecnologia, da cultura e do desporto).
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Direito de defesa da integridade psíquica e moral: honra, imagem, vida privada e identidade pessoal, familiar e social, bem como liberdades “civil, política e religiosa”80.