Introdução
O sistema de seguridade social é previsto constitucionalmente (artigo 194, CF/88), sendo seus componentes a saúde, a assistência social e a previdência social. Esse sistema ampara os riscos sociais através de prestações previdenciárias (para os segurados que contribuírem para o sistema e necessitarem, desde que cumpridos os requisitos legais), assistenciais (para o economicamente pobre, desprovido de condições de sustento) e em relação à saúde (garantida a quem necessitar).
O auxílio-doença é um benefício previdenciário, previsto no "cardápio constitucional" de riscos sociais que merecem proteção (art. 201, CF), concedido aos segurados do sistema (obrigatórios e facultativos), quando acometidos do risco social "incapacidade laborativa" em decorrência de doença, seja comum, seja acidentária (acidente de qualquer natureza). Trata-se de um benefício que requer estudo minucioso, pela dimensão que ocupa no nosso cotidiano.
Evolução Legislativa no Brasil
A proteção à incapacidade laborativa por motivo de doença advém da questão social surgida com a Revolução Industrial, que deu início à luta da classe operária por melhores condições de trabalho. Nesse momento da história, o trabalhador - que até então não possuía qualquer amparo da previdência – quando ficava doente, não era protegido pelo Estado, acarretando um problema social: este trabalhador e sua família ficariam em situação de completa miserabilidade enquanto durasse a doença.
A conquista da proteção do risco social incapacidade por motivo de doença foi paulatina.
O Código Comercial (Lei n. 956) promulgado em 25 de junho de 1850 dispunha no artigo 79 que "os acidentes imprevistos e inculpados, que impedirem aos prepostos o exercício de suas funções, não interromperão o vencimento do seu salário, com tanto que a inabilitação não exceda a três meses contínuos".
Em seguida, o Decreto n. 2.711/1860 tratou dos montepios e sociedades de socorros mútuos, inovando nesta matéria ao prever auxílio permanente e auxílio temporário nos casos de incapacidade total ou parcial para o serviço decorrente de acidentes ou enfermidades.
Em 24 de novembro de 1888, a Lei n. 3.397 criou o Caixa de Socorros para os Ferroviários do Estado. Em seguida, os decretos 9.212 de 26 de março de 1889 e 10.229, de 20 de julho de 1889, criaram o montepio obrigatório para os empregados dos correios e um fundo especial para os trabalhadores das oficinas da Imprensa Régia. Ambos traziam disposição similar à apontada pelo Decreto 2.711/1860.
O auxílio-doença acidentário passa a ser disciplinado a partir do Decreto-lei n. 3.724, de 15 de janeiro de 1919. O artigo 9.º do referido decreto estabelecia que "em caso de incapacidade total, mas temporária, a indenização a ser paga à vítima será de metade do salário diário até o máximo de um ano. Se a incapacidade exceder desse prazo será considerada permanente, nos termos do parágrafo único do art. 5º, e a indenização regulada pelo disposto no artigo anterior". Em seguida, o artigo 11 estipulava que "em caso de incapacidade parcial temporária, a indenização a ser paga à vítima será de metade da diferença entre o salário que vencia e o que vencer em conseqüência da diminuição da sua capacidade de trabalho, até que possa readquirir esta".
A Lei Eloy Chaves (Lei n. 4.682 de 24 de janeiro de 1923) em seu texto não previa a concessão do benefício pecuniário auxílio-doença. Entretanto, assegurava ao empregado - vítima de doença - o direito de receber socorros médicos e medicamentos necessários para seu restabelecimento.
Na seqüência, tivemos os Decreto n. 24.637, de 10 de julho de 1934; Decreto-Lei n. 7.036, de 10 de novembro de 1944 e Decreto-Lei n. 293, de 28 de fevereiro de 1967, que trazia uma única modificação: a possibilidade do empregador escolher entre o seguro privado e o depósito obrigatório no Banco do Brasil ou na Caixa Econômica Federal.
A Lei n. 3.807 de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência – LOPS) tratou expressamente do auxílio-doença.
A Lei n. 5.316 de 1967 traz uma inovação: o seguro previdenciário passa a ser monopólio do chamado, na época, INPS – Instituto Nacional de Previdência Social (atual Instituto Nacional do Seguro Social), e as prestações previdenciárias passam a ser mensais ao invés de únicas. O auxílio-doença passa a corresponder ao salário integral do trabalhador (art. 6º, inciso I - o valor mensal era igual ao salário-de-contribuição devido ao empregado no dia do acidente, deduzida a contribuição previdenciária, não podendo ser inferior ao seu salário-de-benefício, com a mesma dedução). Foi estipulado também o pagamento pela empresa dos 15 primeiros dias e pelo INPS a partir do 16º dia. No entanto, efetuando a empresa a contribuição acidentária na porcentagem de 1% e não 0,5%, a responsabilidade pelo pagamento dos primeiros 15 dias seria também do INPS (§2º, art. 12). Observe-se que este dispositivo foi logo alterado pela Lei n. 6.367/76, já que determinou que o auxílio-doença deveria ser pago pela Previdência Social apenas a partir do 16º dia, ficando necessariamente sob a responsabilidade da empresa os primeiros 15 dias.
Em seguida, tivemos a Consolidação das Leis da Previdência Social (CLPS - Decreto n. 77.077 de 27 de janeiro de 1976), a Lei 6.439/77 (que instituiu o Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social) e o Regulamento de Benefícios da Previdência Social (Decreto n. 83.080 de 02/01/1979), que não trouxeram qualquer inovação ao auxílio-doença.
Atualmente, o benefício encontra-se regido pela Lei n. 8.213/91, em seus artigos 59 a 64.
Natureza Jurídica
O auxílio-doença é benefício substitutivo do salário, possuindo natureza jurídica nitidamente alimentar. Justamente por isso, não poderá ser inferior ao salário mínimo (salvo nas situações em que o segurado exerce várias atividades, ficando doente apenas para uma delas, conforme veremos em tópico próprio). Tal obrigatoriedade decorre de dispositivo constitucional que estabelece que "nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor inferior ao salário-mínimo" (§2.º, art. 201, CF).
É preciso esclarecer que a previdência social não visa garantir o padrão de vida do segurado, mas tão somente o mínimo vital, para que, durante o período em que receber auxílio-doença (seja em decorrência de doença comum ou acidentária), ou qualquer outro benefício substitutivo do salário, possa o segurado manter-se dignamente.
Conceito
As prestações da seguridade social representam:
a) Benefícios: prestações pecuniárias e
b) Serviços: obrigações de fazer.
Interessa-nos, no âmbito previdenciário, as prestações em forma de benefício, por ser objeto deste estudo.
Conforme ensinamento de Feijó Coimbra:
As prestações previdenciárias representam o cumprimento, pelo legislador, do mandamento constitucional.
(...) As prestações podem ser classificadas e estudadas segundo o elemento material da hipótese de incidência que as determina, desdobrando-se em: a) prestações por incapacidade; b) prestações pela perda do sustento proporcionado pelo trabalhador aos seus dependentes; c) prestações para o suplemento de renda familiar"
Seguindo esta classificação, as prestações por incapacidade seriam:
a) Aposentadoria (por invalidez, por idade, por tempo de serviço – hoje de contribuição - especial e do anistiado);
b) Auxílio-doença;
c) Auxílio-acidente.
No que se refere às prestações por perda do sustento tem-se:
a) Pensão por morte;
b) Auxílio-reclusão;
c) Pensão decorrente de anistia.
Por fim, temos as prestações como suplemento de renda familiar:
a) Salário-família;
b) Salário-maternidade.
Como é possível observar, o auxílio-doença representa um benefício por incapacidade.
Ao longo da evolução legislativa o benefício auxílio-doença recebeu diversas denominações, tais como: assistência pecuniária (Decretos 54/34 e 27.307/49); auxílio-pecuniário (Lei 367/36); auxílio-enfermidade (Lei 2.130/53). A terminologia "auxílio-doença" surge com o Decreto n. 22.367/46, que deu nova redação ao Regulamento do Instituto de Aposentadorias e Pensões dos Empregados em Transportes de Cargas, mantendo-se até hoje.
O art. 59, da Lei nº 8.213/91, conceitua auxílio-doença como benefício devido ao segurado que "ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos".
Assim, a proteção previdenciária, como veremos no decorrer desse estudo, surge para o empregado apenas após o 16.º dia da incapacidade, já que os quinze primeiros dias são de responsabilidade da empresa/empregador. Para os demais segurados, o benefício será devido a contar da data do início da incapacidade (art. 60, caput, Lei n. 8.213/91).
Risco Social protegido
Risco social é, via de regra, o evento futuro e incerto que, ocorrendo, acarreta não só danos ao segurado, como também a toda sociedade (justamente por isso é chamado "social"). Trata-se de um evento que traz certo dano/necessidade ao segurado e, em alguns momentos, apenas necessidade (como ocorre com o salário-maternidade, em que não se verifica o dano, mas tão-somente a necessidade). Desta forma, o que importa é a necessidade do segurado que, durante a incapacidade, não terá condições de trabalhar e prover seu sustento e de sua família.
Em se tratando de auxílio-doença, o risco social protegido é o risco incapacidade laborativa temporária (incapacidade total ou parcial). Se não houvesse proteção a este risco, o trabalhador ficaria à margem da sociedade, sem qualquer amparo. Pensando nisso, a previdência social ampara o trabalhador, garantindo, ao mesmo, proteção quando diante do risco social. No caso em questão, a necessidade de amparo surge a partir de uma incapacidade laborativa temporária.
Importa destacar que a Carta Constitucional visa à proteção ao trabalhador, como meio utilizado a se chegar ao fim último pretendido pela ordem social: bem-estar e justiça sociais (art. 193, CF). Ademais, o inciso VIII do artigo 170 da Constituição Federal coloca como princípio da ordem econômica a busca do pleno emprego.
Como se vê, o trabalhador é protegido, já que ao protege-lo estaremos protegendo toda a sociedade, bem como a ordem econômica.
Requisitos para requerer o benefício
Para que a prestação previdenciária seja devida torna-se necessário o cumprimento de determinados requisitos, tais como:
a) Cumprimento do período de carência, quando exigido. Conforme artigo 24 da Lei n. 8.213/91, período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências;
b) Estar incapacitado total ou parcialmente (em caráter temporário) para a atividade que habitualmente exercia;
c) A condição de segurado do sistema, devendo a inscrição ter sido formalizada conforme os ditames legais, com a conseqüente efetivação da filiação, não podendo o segurado ter perdido essa condição por falta de contribuição.
Em se tratando do auxílio-doença, pode ou não haver carência: 12 contribuições, em se tratando de doença comum e independe de carência, em se tratando de doença acidentária (em caso de acidente de qualquer natureza, por acidente de trabalho ou fora do trabalho).
De acordo com o artigo 19, da Lei n. 8.213/91 "acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do artigo 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho".
A doença ocupacional também é considerada como acidente de trabalho conforme dispõe os incisos I e II, art. 20 da Lei nº 8.213/91:
I - doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
II - doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.
Exceção se faz no caso das doenças elencadas no artigo 151 da Lei n. 8.213/91 que, embora comuns, independem de carência:
"Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionadas no inciso II do Art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); síndrome da deficiência imunológica adquirida-Aids; e contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada".
Sendo devida a carência, poderá acontecer de faltarem poucos dias para completar o período de carência, quando da ocorrência da doença. É preciso considerar que um único dia trabalhado dentro do mês vale como contribuição para aquele mês. Seria a situação de um segurado que tenha ficado doente no mês em que completaria o período de carência. Um dia trabalhado referente a esse mês considerar-se-á cumprida a carência.
Além da carência, o prognóstico é de que haja recuperação para a atividade habitual ou reabilitação para outra atividade. Não sendo possível recuperação ou reabilitação, será devida aposentadoria por invalidez e não auxílio-doença.
Crítica que fazemos é no sentido de que discordamos da carência estipulada para os seguintes benefícios:
a) aposentadoria por invalidez comum (carência: 12 contribuições mensais); e
b) auxílio-doença comum (carência: 12 contribuições mensais).
Tal entendimento se justifica visto que o trabalhador fica completamente desamparado se, logo no início de suas atividades, ou seja, antes de completar o período de carência, ficar doente ou inválido. Ao mesmo tempo, esse trabalhador não tem estabilidade (que só existirá em caso de acidente de trabalho, em consonância com o artigo 118 da Lei n. 8.213/91) e o empregador, na maioria das vezes, não deseja mais que aquele empregado faça parte do seu quadro de funcionários. Esse não é o ideário do sistema previdenciário. Esse período de carência não se justifica, visto que a fonte de custeio foi previamente delineada.
Nesse sentido, nosso legislador precisa rever os prazos de carência para esses benefícios. O mesmo tratamento que se dá aos benefícios elencados no artigo 26 da Lei n. 8.213/91, deveria ser garantido ao auxílio-doença comum e aposentadoria por invalidez comum. Só assim poderíamos afirmar com certeza que o sistema previdenciário alcança seu fim último: proteção ao trabalhador com o conseqüente atingimento do bem-estar e justiça sociais (art. 193, CF).
Incapacidade total ou parcial
A legislação previdenciária não menciona se a incapacidade deve ser total ou parcial. Na dúvida, a interpretação deve ser a favor do segurado, parte mais fraca na relação previdenciária. A incapacidade, portanto, pode ser parcial.
Nesse sentido, caminha a jurisprudência:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. LEI 8.213/91. CONCESSÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. TOTAL. PARCIAL. A Lei 8.213/91 não faz distinção quanto à incapacidade, se deve ser total ou parcial; assim, não é possível restringir o benefício ao segurado, deferindo-o, tão-somente, quando a desventurada incapacidade for parcial. Recurso desprovido.
(Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA; T5 - QUINTA TURMA; 17/02/2005; DJ 14.03.2005).
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL. 1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. 2. Recurso improvido.
(Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO; T6 - SEXTA TURMA; 27/04/2004; DJ 28.06.2004 p. 427).
Segurado que exerce atividades distintas
O segurado pode exercer atividades distintas, como no caso do segurado exercer as atividades de motorista, digitador e secretário. Nesta hipótese, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado (podendo ser inferior ao salário-mínimo), considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (art. 73, §1.º, Dec. 3.048/99).
Pode ocorrer, no entanto, do segurado exercer, nas várias atividades, a mesma profissão. Neste caso, será exigido de imediato o afastamento de todas (art. 73, §2.º, Dec. 3.048/99).
Caso o segurado exerça mais de uma atividade e venha a se incapacitar definitivamente para uma delas, deverá o auxílio-doença ser mantido indefinidamente, não cabendo sua transformação em aposentadoria por invalidez, enquanto essa incapacidade não se estender às demais atividades (art. 74, Dec. 3.048/99).
Segurado afligido por moléstias distintas
A empresa deverá pagar o salário integralmente para o empregado nos quinze primeiros dias, em se tratando de segurado que seja afligido por moléstias distintas, sempre que o segurado ficar doente.
Ao revés, se concedido novo benefício decorrente da mesma doença dentro de sessenta dias contados da cessação do benefício anterior, a empresa fica desobrigada do pagamento relativo aos quinze primeiros dias de afastamento, prorrogando-se o benefício anterior e descontando-se os dias trabalhados, se for o caso.
O § 4º do artigo 75, na redação dada pelo Decreto n. 5.545/2005, estabelece que "se o segurado empregado, por motivo de doença, afastar-se do trabalho durante quinze dias, retornando à atividade no décimo sexto dia, e se dela voltar a se afastar dentro de sessenta dias desse retorno, em decorrência da mesma doença, fará jus ao auxílio doença a partir da data do novo afastamento".
Daí conclui-se que a empresa fica responsável pelo pagamento dos primeiros quinze dias em se tratando de doença distinta:
a) se surgida dentro de sessenta dias contados da cessação do benefício anterior;
b) se o segurado voltou a trabalhar no 16.º dia do afastamento, voltando a se afastar dentro de sessenta dias desse retorno.
Sujeito ativo
O benefício é garantido a todos os segurados: empregado, empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, segurado especial e facultativo. Questão que se coloca é se o segurado especial faz jus também ao auxílio-doença. Na realidade, não há qualquer vedação a respeito. No entanto, deverá o segurado especial, no caso de auxílio-doença comum, comprovar que trabalhou nessa condição, ainda que de forma descontínua, nos 12 meses que antecederam o requerimento do benefício (art. 39, inciso I, Lei n. 8.213/91).
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA. CONCLUSÃO LÓGICA SISTEMÁTICA DO DECISUM. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. CARÊNCIA. DESNECESSIDADE. ART. 26, II DA LEI 8.213/91. COMPROVAÇÃO DO GRAU DE INCAPACIDADE. EXIGÊNCIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 07/STJ. MULTA. EXCLUSÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I - Descabida a interposição do recurso especial com base no art. 535 do Código de Processo Civil, sob a alegação de pretensa omissão, quando a matéria objeto do recurso restou apreciada à exaustão pela instância a quo. Ademais, compete ao magistrado fundamentar todas as suas decisões, de modo a robustecê-las, bem como afastar qualquer dúvida quanto a motivação tomada, tudo em respeito ao disposto no artigo 93, IX da Carta Magna de 1988. Cumpre destacar que deve ser considerada a conclusão lógico-sistemática adotada pelo decisum, como ocorre in casu. Precedentes.
II - Não há óbice legal à concessão de auxílio-doença a trabalhador rural. À luz da legislação previdenciária vigente, o trabalhador rural, na condição de segurado especial, faz jus à aposentadoria por idade ou invalidez, auxílio-doença, auxílio-reclusão e pensão. No caso do auxílio-doença, é possível sua concessão independente de carência, nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como quando for o segurado acometido de alguma das doenças e afecções especializadas, conforme artigo 26, II da Lei 8.213/91.
III - In casu, tendo o Tribunal a quo asseverado que o grau incapacitante do beneficiário é total e temporário, inviável sua rediscussão no âmbito do recurso especial, tendo em vista o óbice contido no verbete Sumular 07/STJ, verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."
IV - No tocante à extirpação da multa imposta, ao cotejar a fundamentação esposada nos embargos declaratórios com o decidido na apelação cível, verifica-se não existir o intuito protelatório apontado. Desta feita, a hipótese versada no presente recurso encontra amparo no enunciado da Súmula 98, do Superior Tribunal de Justiça.
V- Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(Rel. Ministro GILSON DIPP; T5 - QUINTA TURMA; 08/06/2004; DJ 01.07.2004 p. 276).