"O não ter medo de submeter novas teses ao Judiciário, mesmo que em sentido contrário à corrente jurisprudencial dominante, é que nos garante a evolução do Direito" (Fernando Scalzilli, advogado).
De forma objetiva, vamos iniciar esta matéria trazendo a seguinte hipótese:
Maria trabalha três dias por semana em uma residência. Pertencerá ela à categoria dos empregados domésticos?
O TST, ao julgar um Rec. de Revista (Proc. nº 548.762/1999, 4ª T), no qual havia pretensão de alguém ao reconhecimento de um vínculo de doméstico, decidiu que, ante o fato daquela pessoa interessada ter laborado 3 dias por semana, tal labor se constituía tipicamente como DIARISTA e não como vínculo de emprego doméstico.
Quando o C. TST assim entende, na verdade, ele está querendo transmitir a idéia de que o requisito da "não-eventualidade" (aquele, lá do art. 3º da CLT) é substituído pelo da continuidade (art. 1º, L. 5859/72) e assim, a relação doméstica só ocorreria se a mesma se desse de forma contínua durante toda a semana (garantindo-se o repouso semanal, claro!). E, caso o labor durante a semana não se verifique, a relação doméstica também não existe. É isso que o TST quer nos passar.
Porém, é lógico que um posicionamento, data venia, simplista como este, não diz tudo, pois pode ocorrer, dependendo da natureza do labor, que esta pessoa venha a ser considerada doméstica, até porque não existe uma fórmula matemática que nos dê facilmente esta resposta.
E com apoio na singeleza da brilhante lição do advogado Fernando Scalzilli, acima transcrita, quero ousar, provocando o judiciário, bem como os doutos, já que não é do feitio de um profissional do direito deixar de submeter novas teses à apreciação para as competentes críticas e afirmar que, a prevalecer a tese do C. TST, (ou seja, que laborar em 2 ou 3 dias equivale a laborar como diarista), teríamos que a não ocorrência da continuidade por toda semana, equivaleria, então, a termos uma situação de labor eventual.
Contudo, segundo o dicionário, eventual é o que se verifica por acaso, é o que é fortuito, é o acontecimento incerto.
Ora, ainda que um serviço, verificado durante anos, se dê em 2 ou 3 dias, ou até mesmo 1 dia por semana, o mesmo pode ser tido como contínuo, até porque não se pode atribuir à característica "continuidade" a exigência da inflexibilidade da matemática, ou seja, uma relação empregatícia contínua, necessariamente, não exige 6 dias de trabalho por semana. O Direito, aqui, não combina com matemática.
Ainda, segundo o dicionário, contínuo é o que se dá sem interrupção, é o que é sucessivo, o que se dá continuadamente no tempo e no espaço.
Neste contexto, digo que o espírito da lei (art. 1º, L. 5859/72), quando usa a expressão "natureza contínua", quer dizer que o empregador doméstico tem a necessidade do serviço do trabalhador, um serviço sem interrupção. E, "sem interrupção" não significa que o empregado tenha que comparecer 6 vezes por semana para trabalhar. Pois, o que deve ser analisado é se restou materializado o requisito da "subordinação jurídica". E, se este requisito existiu, independentemente da quantidade de dias de labor por semana, não há que se falar em labor na condição de diarista, posto que o vínculo empregatício existirá. É o meu entendimento, o qual longe está de esgotar a polêmica.