O Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 2019, regulamenta a licitação, na modalidade pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da administração pública federal. Revoga, portanto, o Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005.
A princípio, o decreto incluiu expressamente a possibilidade de contratação de serviços comuns de engenharia. Muitos órgãos contratavam reformas e serviços de manutenção predial por meio do pregão eletrônico.
O pregão eletrônico é uma modalidade licitatória mais célere realizada em plataforma WEB para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluindo, hoje, os serviços comuns de engenharia, e dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da administração pública federal.
O Decreto excluiu qualquer dúvida sobre a obrigatoriedade da utilização dessa modalidade licitatória para tais objetos. Dessa forma, a utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, pelos órgãos da administração pública federal direta, pelas autarquias, pelas fundações e pelos fundos especiais é obrigatória.
Faculta-se, todavia, às estatais a adoção das disposições do novo decreto (art. 40 da Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016).
A adoção do pregão eletrônico também se tornou obrigatória aos Municípios, quando da utilização de verbas federais por meio de transferências voluntárias, convênios e contratos de repasse.
A norma é expressa, estabelecendo que, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns pelos entes federativos, com a utilização de recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, tais como convênios e contratos de repasse, a utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, ou da dispensa eletrônica será obrigatória, exceto nos casos em que a lei ou a regulamentação específica que dispuser sobre a modalidade de transferência discipline de forma diversa as contratações com os recursos do repasse.
Assemelhada ao anterior decreto, será admitida, excepcionalmente, mediante prévia justificativa da autoridade competente, a utilização da forma de pregão presencial nas licitações ou a não adoção do sistema de dispensa eletrônica, desde que fique comprovada a inviabilidade técnica ou a desvantagem para a administração na realização da forma eletrônica.
Os princípios que norteiam a modalidades estão relacionados aos princípios fundamentais da Administração Pública constantes na Constituição e princípios outros especiais, constantes nas demais leis que tratam da matéria licitação.
Conforme o art. 2º do Decreto, o pregão, na forma eletrônica, está condicionado aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, do desenvolvimento sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade e aos que lhes são correlatos. Não há mudança significativa, tendo em vista serem princípios indissociáveis aos processos de contratação pública.
Quanto ao princípio do desenvolvimento sustentável, em voga, o ato norteia as suas dimensões sociais, políticas e jurídicas, ao estabelecer que o princípio do desenvolvimento sustentável será observado nas etapas do processo de contratação, em suas dimensões econômica, social, ambiental e cultural, no mínimo, com base nos planos de gestão de logística sustentável dos órgãos e das entidades.
Repisando o princípio reitor interpretativo das licitações o decreto ressalta que as normas disciplinadoras da licitação serão interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, resguardados o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação.
O decreto arremedou os atos normativos ordinários que tratam da matéria ao dispor em artigo próprio sobre os conceitos técnicos mais utilizados nos certames.
Em observância à ordem das fases, etapas e atos praticados no curso do processo de contratação elenca as seguintes definições:
· Aviso do edital - documento que contém: a) a definição precisa, suficiente e clara do objeto; b) a indicação dos locais, das datas e dos horários em que poderá ser lido ou obtido o edital; e c) o endereço eletrônico no qual ocorrerá a sessão pública com a data e o horário de sua realização.
· Bens e serviços comuns - bens cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações reconhecidas e usuais do mercado.
· Bens e serviços especiais - bens que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade técnica, não podem ser considerados bens e serviços comuns (concepção por exclusão).
· Estudo técnico preliminar - documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação, que caracteriza o interesse público envolvido e a melhor solução ao problema a ser resolvido e que, na hipótese de conclusão pela viabilidade da contratação, fundamenta o termo de referência.
· Lances intermediários - lances iguais ou superiores ao menor já ofertado, porém inferiores ao último lance dado pelo próprio licitante.
· Obra - construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de bem imóvel, realizada por execução direta ou indireta.
· Serviço - atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse da administração pública.
· Serviço comum de engenharia - atividade ou conjunto de atividades que necessitam da participação e do acompanhamento de profissional engenheiro habilitado, nos termos do disposto na Lei nº 5.194, de 24 de dezembro de 1966, e cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pela administração pública, mediante especificações usuais de mercado.
· Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - Sicaf - ferramenta informatizada, integrante da plataforma do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais - Siasg, disponibilizada pelo Ministério da Economia, para cadastramento dos órgãos e das entidades da administração pública, das empresas públicas e dos participantes de procedimentos de licitação, dispensa ou inexigibilidade promovidos pelos órgãos e pelas entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais - Sisg;
· Sistema de dispensa eletrônica - ferramenta informatizada, integrante da plataforma do Siasg, disponibilizada pelo Ministério da Economia, para a realização dos processos de contratação direta de bens e serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia; e
· Termo de referência - documento elaborado com base nos estudos técnicos preliminares, que deverá conter: a) os elementos que embasam a avaliação do custo pela administração pública, a partir dos padrões de desempenho e qualidade estabelecidos e das condições de entrega do objeto, com as seguintes informações: 1. a definição do objeto contratual e dos métodos para a sua execução, vedadas especificações excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, que limitem ou frustrem a competição ou a realização do certame; 2. o valor estimado do objeto da licitação demonstrado em planilhas, de acordo com o preço de mercado; e 3. o cronograma físico-financeiro, se necessário; b) o critério de aceitação do objeto; c) os deveres do contratado e do contratante; d) a relação dos documentos essenciais à verificação da qualificação técnica e econômico-financeira, se necessária; e) os procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato ou da ata de registro de preços; f) o prazo para execução do contrato; e g) as sanções previstas de forma objetiva, suficiente e clara.
O lapso temporal poderá transformar bens e serviços incomuns e comuns, pois dependerá da aceitação do mercado e de sua utilizada e necessidade. Assim, a classificação de bens e serviços como comuns dependerá de exame predominantemente fático e de natureza técnica.
Interessante a ênfase dada à atividade intelectual (não empresarial) como possível objeto do pregão eletrônico. O Decreto dispôs que os bens e serviços que envolverem o desenvolvimento de soluções específicas de natureza intelectual, científica e técnica, caso possam ser definidos como serviços comuns serão licitados por pregão, na forma eletrônica.
Pensamos que o pregão eletrônico deveria ser a modalidade única para todos os objetos, todavia, com alteração da nomenclatura para processo de contratação eletrônica, tendo em vista que abarcaria também outros tipos ou formas de julgamento das propostas: maior preço (leilão); (melhor técnica e eficiência com menor preço, etc.).
Afora nosso posicionamento, que poderia incluir outros objetos para a contratação via pregão eletrônico (ou licitação eletrônica), o decreto exclui alguns da possibilidade de veiculação por essa modalidade:
· Contratações de obras (salvo se preponderar a prestação de serviços comuns).
· Locações imobiliárias e alienações.
· Bens e serviços especiais, incluídos os serviços de engenharia não enquadráveis como comuns.
De mesma essência do Decreto revogado, de nº 5.450/05, o pregão, na forma eletrônica, será realizado quando a disputa pelo fornecimento de bens ou pela contratação de serviços comuns ocorrer à distância e em sessão pública, por meio do Sistema de Compras do Governo federal, disponível no endereço eletrônico www.comprasgovernamentais.gov.br.
Visando a segurança da informação, o sistema será dotado de recursos de criptografia e de autenticação que garantam as condições de segurança nas etapas do certame.
Os processos de contratação possuem fases (interna, externa e de execução) compostas de etapas e atos. O art. 6º do Decreto arrolou as etapas por ordem cronológica, ou seja, de forma sucessiva, numa sequência lógica. As etapas, melhor delineadas pelo novel ato, são:
· O planejamento da contratação – antes implícito no contexto no Decreto revogado.
· A publicação do aviso de edital;
· A apresentação de propostas e de documentos de habilitação;
· A abertura da sessão pública e envio de lances, ou fase competitiva;
· Julgamento;
· Habilitação;
· Recursal;
· Adjudicação; e, por fim,
· A homologação.
O Decreto fundiu numa mesma etapa a apresentação das propostas e dos documentos de habilitação. Acreditamos que a forma anterior era mais prática, já que a habilitação somente era solicitada do licitante que ofertou o melhor lance após a classificação e o interstício viabilizava preparação da licitante para a apresentação dos documentos habilitatórios, como a regularidade juntos aos órgãos competentes após o conhecimento de que se sagrou vencedor na etapa de lances.
Houve mudança no tipo de licitação ou critério de julgamento das propostas, agora pelo menor preço ou pelo maior desconto, conforme o edital.
Em observância o princípio do julgamento objetivo, ressalta que serão fixados critérios objetivos para definição do melhor preço, considerados os prazos para a execução do contrato e do fornecimento, as especificações técnicas, os parâmetros mínimos de desempenho e de qualidade, as diretrizes do plano de gestão de logística sustentável e as demais condições estabelecidas no edital.
O processo de contratação pública sob a submodalidade pregão eletrônico necessita, para a sua segurança e escorreito procedimento, estar munido de documentos essenciais e mínimos, tais quais:
- Estudo técnico preliminar, quando necessário.
- Termo de referência.
- Planilha estimativa de despesa.
- Previsão dos recursos orçamentários necessários, com a indicação das rubricas, exceto na hipótese de pregão para registro de preços.
- Autorização de abertura da licitação.
- Designação do pregoeiro e da equipe de apoio.
- Edital e respectivos anexos.
- Minuta do termo do contrato, ou instrumento equivalente, ou minuta da ata de registro de preços, conforme o caso.
- Parecer jurídico.
- Documentação exigida e apresentada para a habilitação.
- Proposta de preços do licitante.
· Ata da sessão pública, que conterá os seguintes registros, entre outros: a) os licitantes participantes; b) as propostas apresentadas; c) os avisos, os esclarecimentos e as impugnações; d) os lances ofertados, na ordem de classificação; e) a suspensão e o reinício da sessão, se for o caso; f) a aceitabilidade da proposta de preço; g) a habilitação; h) a decisão sobre o saneamento de erros ou falhas na proposta ou na documentação; i) os recursos interpostos, as respectivas análises e as decisões; e j) o resultado da licitação;
· Comprovantes das publicações: a) do aviso do edital; b) do extrato do contrato; e c) dos demais atos cuja publicidade seja exigida.
· Ato de homologação.
Para gerir o pregão eletrônico, a autoridade competente deverá possuir credenciamento junto ao Sistema Eletrônico. Todos agentes públicos que manuseiam os certames necessitarão do credenciamento. A autoridade competente do órgão ou da entidade promotora da licitação, o pregoeiro, os membros da equipe de apoio e os licitantes que participarem do pregão, na forma eletrônica, serão previamente credenciados, perante o provedor do sistema eletrônico.
O credenciamento é uma espécie de registro e autorização para acesso ao sistema. Perfaz-se pela atribuição de chave de identificação e de senha pessoal e intransferível. A solicitação do credenciamento será feita pela autoridade competente do órgão ou da entidade promotora da licitação, junto ao provedor do sistema, o seu credenciamento, o do pregoeiro e o dos membros da equipe de apoio.
Importante que na hipótese de pregão promovido por órgão ou entidade integrante do Sisg (Sistema de Serviços Gerais), o credenciamento do licitante e sua manutenção dependerão de registro prévio e atualizado no Sicaf.
O credenciamento no Sicaf permite a participação dos interessados em qualquer pregão, na forma eletrônica, exceto quando o seu cadastro no Sicaf tenha sido inativado ou excluído por solicitação do credenciado ou por determinação legal.
O pregão, na forma eletrônica, será conduzido pelo órgão ou pela entidade promotora da licitação, com apoio técnico e operacional do órgão central do Sisg, que atuará como provedor do Sistema de Compras do Governo federal para os órgãos e entidades integrantes do Sisg.
Caberá à autoridade competente, de acordo com as atribuições previstas no regimento ou no estatuto do órgão ou da entidade promotora da licitação:
- Designar o pregoeiro e os membros da equipe de apoio.
- Indicar o provedor do sistema.
- Determinar a abertura do processo licitatório.
- Decidir os recursos contra os atos do pregoeiro, quando este mantiver sua decisão.
- Adjudicar o objeto da licitação, quando houver recurso.
- Homologar o resultado da licitação.
- Celebrar o contrato ou assinar a ata de registro de preços.
A principal etapa de todo certame, a que previne irregularidades de toda ordem é a “etapa de planejamento”.
O novo decreto tratou em capítulo próprio do tema.
A Instrução Normativa nº 5/2017 do extinto Ministério do Planejamento – hoje, Ministério da Economia – que tem por objeto as contratações de serviços para a realização de tarefas executivas sob o regime de execução indireta, por órgãos ou entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, estabelece o “planejamento” como fase do processo de contratação. Para nós é uma etapa que pertence à fase interna.
O art. 19 da Instrução Normativa nº 05/2017 em comento dispõe que as contratações de serviços terceirizados observarão as seguintes fases:
· Planejamento da Contratação.
· Seleção do Fornecedor[1] e;
· Gestão do Contrato.[2] Para nós as fases são três: interna (planejamento), externa (competição) e executiva (execução do contrato). Esta última a Administração age como fiscal, gestora e ordenadora de despesa.
Nos termos do novo Decreto, no planejamento será observado o seguinte:
· Elaboração do estudo técnico preliminar e do termo de referência.
· Aprovação do estudo técnico preliminar e do termo de referência pela autoridade competente ou por quem esta delegar.[3]
· Elaboração do edital, que estabelecerá os critérios de julgamento e a aceitação das propostas, o modo de disputa e, quando necessário, o intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação ao lance que cobrir a melhor oferta.[4]
· Definição das exigências de habilitação, das sanções aplicáveis, dos prazos e das condições que, pelas suas particularidades, sejam consideradas relevantes para a celebração e a execução do contrato e o atendimento das necessidades da administração pública.
· Designação do pregoeiro e de sua equipe de apoio.[5]
Seria prudente se o novo decreto desfrutasse de maior simbiose com a Instrução Normativa nº 05/2017 do extinto Ministério do Planejamento. Apenas para exemplificar, o art. 21 da Instrução dispõe que os procedimentos iniciais do Planejamento da Contratação (que é uma fase, conforme também o Decreto) consistem nas seguintes atividades:
· Elaboração do documento para formalização da demanda pelo setor requisitante do serviço contemple: a) a justificativa da necessidade da contratação explicitando a opção pela terceirização dos serviços e considerando o Planejamento Estratégico, se for o caso; b) a quantidade de serviço a ser contratada; c) a previsão de data em que deve ser iniciada a prestação dos serviços; e d) a indicação do servidor ou servidores para compor a equipe que irá elaborar os Estudos Preliminares e o Gerenciamento de Risco e, se necessário, daquele a quem será confiada a fiscalização dos serviços, o qual poderá participar de todas as etapas do planejamento da contratação, observado o disposto no § 1º do art. 22.[6]
· Envio do documento para a formalização da demanda ao setor de licitações do órgão ou entidade;
· Designação formal da equipe de Planejamento da Contratação pela autoridade competente do setor de licitações.[7]
Críticas fazemos ao teor do art. 15 que dispõe que o valor estimado ou o valor máximo aceitável para a contratação, se não constar expressamente do edital, possuirá caráter sigiloso e será disponibilizado exclusiva e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno.
Todo ato orçamentário deve ser público para o exercício do controle social. A estimativa feita por meio da pesquisa de preços deve ser publicada para prévio controle e para que os interessados possam avaliar a sua viabilidade orçamentária, e cumprimento do contrato e oferta das propostas e lances.
É inconstitucional a regra que estabelece que o valor estimado ou o valor máximo aceitável para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento do envio de lances, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias à elaboração das propostas.
O pregoeiro exerce a atribuição de julgador do certame (exerce poder de polícia, analisa e julga pretensões), para tanto deve possuir conhecimentos técnicos sobre a formalização do procedimento e o teor dos editais objeto de suas atribuições.
Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem possuir a competência, designar agentes públicos para o desempenho das funções deste Decreto, observados os seguintes requisitos:
· O pregoeiro e os membros da equipe de apoio serão servidores do órgão ou da entidade promotora da licitação.
· Os membros da equipe de apoio serão, em sua maioria, servidores ocupantes de cargo efetivo, preferencialmente pertencentes aos quadros permanentes do órgão ou da entidade promotora da licitação.
A critério da autoridade competente, o pregoeiro e os membros da equipe de apoio poderão ser designados para uma licitação específica, para um período determinado, admitidas reconduções, ou por período indeterminado, permitida a revogação da designação a qualquer tempo.
No que se refere-se às atribuições explicitas e implícitas, caberá ao pregoeiro conduzir a sessão pública; receber, examinar e decidir as impugnações e os pedidos de esclarecimentos ao edital e aos anexos, além de poder requisitar subsídios formais aos responsáveis pela elaboração desses documentos; verificar a conformidade da proposta em relação aos requisitos estabelecidos no edital; coordenar a sessão pública e o envio de lances; verificar e julgar as condições de habilitação; sanear erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos de habilitação e sua validade jurídica; receber, examinar e decidir os recursos e encaminhá-los à autoridade competente quando mantiver sua decisão; indicar o vencedor do certame; adjudicar o objeto, quando não houver recurso; conduzir os trabalhos da equipe de apoio; e encaminhar o processo devidamente instruído à autoridade competente e propor a sua homologação.
Caberá à equipe de apoio auxiliar o pregoeiro nas etapas do processo licitatório.
Para seu resguardo, o pregoeiro poderá solicitar manifestação técnica da assessoria jurídica ou de outros setores do órgão ou da entidade, a fim de subsidiar sua decisão.
Abriu-se artigo assegurando direitos e atribuindo deveres ao licitante. Deverá o licitante, portanto:
- Credenciar-se previamente no Sicaf ou, na hipótese de que trata o §2º do art. 5º, no sistema eletrônico utilizado no certame.
- Remeter, no prazo estabelecido, exclusivamente via sistema, os documentos de habilitação e a proposta e, quando necessário, os documentos complementares.
- Responsabilizar-se formalmente pelas transações efetuadas em seu nome, assumir como firmes e verdadeiras suas propostas e seus lances, inclusive os atos praticados diretamente ou por seu representante, excluída a responsabilidade do provedor do sistema ou do órgão ou entidade promotora da licitação por eventuais danos decorrentes de uso indevido da senha, ainda que por terceiros.
- ·Acompanhar as operações no sistema eletrônico durante o processo licitatório e responsabilizar-se pelo ônus decorrente da perda de negócios diante da inobservância de mensagens emitidas pelo sistema ou de sua desconexão.
- Comunicar imediatamente ao provedor do sistema qualquer acontecimento que possa comprometer o sigilo ou a inviabilidade do uso da senha, para imediato bloqueio de acesso.
- Utilizar a chave de identificação e a senha de acesso para participar do pregão na forma eletrônica.
- Solicitar o cancelamento da chave de identificação ou da senha de acesso por interesse próprio.
Após a fase interna, que se inclui o planejamento e a feitura derradeira do Edital de licitação, será dado início à fase externa do certame. Tal, perfar-se-á com a publicação do aviso do edital. Assim, a fase externa do pregão, na forma eletrônica, será iniciada com a convocação dos interessados por meio da publicação do aviso do edital no Diário Oficial da União e no sítio eletrônico oficial do órgão ou da entidade promotora da licitação.
Deveras, o edital é tecido ainda na fase interna do certame, mas que se projetará à público por meio da publicidade, dando-lhe conhecimento e possibilitando diversos meios de impugnações e esclarecimentos.
Os órgãos ou as entidades integrantes do Sisg (Sistemas de Serviços Gerais) e aqueles que aderirem ao Sistema Compras do Governo federal disponibilizarão a íntegra do edital no endereço eletrônico www.comprasgovernamentais.gov.br e no sítio eletrônico do órgão ou da entidade promotora do pregão. O Decreto nº 1.094 regulamentou os arts. 30 e 31 do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, e instituiu o SISG.
O edital será disponibilizado na íntegra no sítio eletrônico do órgão ou da entidade promotora do pregão e no portal do sistema utilizado para a realização do pregão.
O princípio do paralelismo exige, por segurança jurídica, que as modificações nos editais sejam divulgadas pelo mesmo instrumento de publicação utilizado no texto original, restabelecendo o prazo inicialmente aberto para o conhecimento de todos. A exceção (dispensa de republicação) ocorrerá quando inquestionavelmente a alteração não afetar a formulação das propostas. Tutela-se a ampliação da disputa, a publicidade, a transparência e a isonomia.
Os interessados possuem direito público subjetivo ao esclarecimento do ato convocatório. O Direito ao Esclarecimento do Ato convocatório é um instrumento de fiscalização e resguardo de direitos.
Quanto ao procedimento, os pedidos de esclarecimentos referentes ao processo licitatório serão enviados ao pregoeiro, até três dias úteis anteriores à data fixada para abertura da sessão pública, por meio eletrônico, na forma do edital. O pregoeiro responderá aos pedidos de esclarecimentos no prazo de dois dias úteis, contado da data de recebimento do pedido, e poderá requisitar subsídios formais aos responsáveis pela elaboração do edital e dos anexos. As respostas aos pedidos de esclarecimentos serão divulgadas pelo sistema e vincularão os participantes e a administração.
A impugnação é uma petição de natureza administrativa que visa refutar itens, cláusulas ou todo ato convocatório por vícios de legalidade, moralidade, economicidade, legitimidade, dentre outros. É um direito inerente à cidadania, pois qualquer pessoa poderá impugnar os termos do edital do pregão, por meio eletrônico, na forma prevista no edital, até três dias úteis anteriores à data fixada para abertura da sessão pública.
A impugnação não possui efeito suspensivo (a celeridade da contratação ante a necessidade prevalece) e caberá ao pregoeiro, auxiliado pelos responsáveis pela elaboração do edital e dos anexos, decidir sobre a impugnação no prazo de dois dias úteis, contado da data de recebimento da impugnação.
Dessa feita, a concessão de efeito suspensivo à impugnação é medida excepcional e deverá ser motivada pelo pregoeiro, nos autos do processo de licitação. Acolhida a impugnação contra o edital, será definida e publicada nova data para realização do certame.
Após a publicação do ato convocatório, será estabelecido no Edital o prazo para a apresentação das propostas e dos documentos de habilitação (uniram as etapas da proposta e habilitação). O prazo fixado para a apresentação das propostas e dos documentos de habilitação não será inferior a oito dias úteis, contado da data de publicação do aviso do edital.
Ato contínuo, já na fase externa, ou seja, após a divulgação do edital no sítio eletrônico, os licitantes encaminharão, exclusivamente por meio do sistema, concomitantemente com os documentos de habilitação exigidos no edital, proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço, até a data e o horário estabelecidos para abertura da sessão pública. A etapa da proposta e documentos de habilitação será encerrada com a abertura da sessão pública (etapa de lances).
Os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que constem do Sicaf e de sistemas semelhantes mantidos pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, quando a licitação for realizada por esses entes federativos, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados constantes dos sistemas.
Importante: “os documentos que compõem a proposta e a habilitação do licitante melhor classificado somente serão disponibilizados para avaliação do pregoeiro e para acesso público após o encerramento do envio de lances”. Reduz a obscuridade do sigilo ressaltado alhures.
A partir do horário previsto no edital, a sessão pública na internet será aberta pelo pregoeiro com a utilização de sua chave de acesso e senha. Os licitantes poderão participar da sessão pública na internet, mediante a utilização de sua chave de acesso e senha. O sistema disponibilizará campo próprio para troca de mensagens entre o pregoeiro e os licitantes.
As propostas dos licitantes deverão estar absolutamente em conformidade com os ditames do ato convocatório. O pregoeiro verificará as propostas apresentadas e desclassificará aquelas que não estejam em conformidade com os requisitos estabelecidos no edital. A desclassificação da proposta será fundamentada e registrada no sistema, acompanhado em tempo real por todos os participantes.
O sistema ordenará automaticamente as propostas classificadas pelo pregoeiro. Somente as propostas classificadas pelo pregoeiro participarão da etapa de envio de lances.
A etapa de lances terá início após a classificação das propostas pelo pregoeiro (excluindo as desclassificadas fundamentadamente).
Classificadas as propostas, o pregoeiro dará início à fase competitiva, oportunidade em que os licitantes poderão encaminhar lances exclusivamente por meio do sistema eletrônico. O licitante será imediatamente informado do recebimento do lance e do valor consignado no registro. Os licitantes poderão oferecer lances sucessivos, observados o horário fixado para abertura da sessão pública e as regras estabelecidas no edital.
Como característica natureza da modalidade, o licitante somente poderá oferecer valor inferior ou maior percentual de desconto ao último lance por ele ofertado e registrado pelo sistema, observado, quando houver, o intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação ao lance que cobrir a melhor oferta. Por conseguinte, não serão aceitos dois ou mais lances iguais e prevalecerá aquele que for recebido e registrado primeiro. Durante a sessão pública, os licitantes serão informados, em tempo real, do valor do menor lance registrado, vedada a identificação do licitante.
O Decreto criou um título denominado “Modos de disputa” relacionado à forma que se dará a competitividade (não havia no outro decreto). Serão adotados para o envio de lances no pregão eletrônico os seguintes modos de disputa:
· Aberto - os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, com prorrogações, conforme o critério de julgamento adotado no edital; ou
· Aberto e fechado - os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, com lance final e fechado, conforme o critério de julgamento adotado no edital.
No modo de disputa aberto, o edital preverá intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação ao lance que cobrir a melhor oferta.
No modo de disputa aberto, a etapa de envio de lances na sessão pública durará dez minutos e, após isso, será prorrogada automaticamente pelo sistema quando houver lance ofertado nos últimos dois minutos do período de duração da sessão pública. A prorrogação automática da etapa de envio de lances, de que trata o caput, será de dois minutos e ocorrerá sucessivamente sempre que houver lances enviados nesse período de prorrogação, inclusive quando se tratar de lances intermediários. Na hipótese de não haver novos lances a sessão pública será encerrada automaticamente.
Encerrada a sessão pública sem prorrogação automática pelo sistema, o pregoeiro poderá, assessorado pela equipe de apoio, admitir o reinício da etapa de envio de lances, em prol da consecução do melhor preço, mediante justificativa.
Quanto ao denominado “modo de disputa aberto e fechado” a etapa de envio de lances da sessão pública terá duração de quinze minutos. Encerrado o prazo, o sistema encaminhará o aviso de fechamento iminente dos lances e, transcorrido o período de até dez minutos, aleatoriamente determinado, a recepção de lances será automaticamente encerrada. Encerrado o prazo, o sistema abrirá a oportunidade para que o autor da oferta de valor mais baixo e os autores das ofertas com valores até dez por cento superior àquela possam ofertar um lance final e fechado em até cinco minutos, que será sigiloso até o encerramento deste prazo.
Na etapa de julgamento, encerrada a etapa de envio de lances da sessão pública, o pregoeiro deverá encaminhar, pelo sistema eletrônico, contraproposta ao licitante que tenha apresentado o melhor preço, para que seja obtida melhor proposta, vedada a negociação em condições diferentes das previstas no edital. A negociação será realizada por meio do sistema e poderá ser acompanhada pelos demais licitantes. O licitante vencedor não é obrigado a aceita-la.
Encerrada a etapa de negociação o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à adequação ao objeto e à compatibilidade do preço em relação ao máximo estipulado para contratação no edital, e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital.
Afora as cláusulas editalícias irregulares que objetivamente fraudar o certame, direcionando, excluindo ou reduzindo a competitividade, a etapa habilitatória é objeto que incide diversas irregularidades, principalmente relacionadas à falsidade documental, formal ou substancial.
O decreto impõe os documentos habilitatórios obrigatórios. Para habilitação dos licitantes, será exigida, exclusivamente, a documentação relativa:
I - à habilitação jurídica;
II - à qualificação técnica;
III - à qualificação econômico-financeira;
IV - à regularidade fiscal e trabalhista;
V - à regularidade fiscal perante as Fazendas Públicas estaduais, distrital e municipais, quando necessário; e
VI - ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição e no inciso XVIII do caput do art. 78 da Lei nº 8.666, de 1993.
Reiterando, a documentação exigida para atender ao disposto nos incisos I, III, IV e V do caput poderá ser substituída pelo registro cadastral no Sicaf e em sistemas semelhantes mantidos pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, quando a licitação for realizada por esses entes federativos.[8]
O ato grafa o procedimento de verificação ou conformidade habilitatória que será desempenhado pelo pregoeiro. A habilitação dos licitantes será verificada por meio do Sicaf, nos documentos por ele abrangidos, quando os procedimentos licitatórios forem realizados por órgãos ou entidades integrantes do Sisg ou por aqueles que aderirem ao Sicaf.
O pregoeiro tem o poder de diligência e o poder de polícia. A verificação pelo órgão ou entidade promotora do certame nos sítios eletrônicos oficiais de órgãos e entidades emissores de certidões constitui meio legal de prova, para fins de habilitação.
Desclassificada a vencedora ou inabilidade por razão diversas, o pregoeiro examinará a proposta subsequente e assim sucessivamente, na ordem de classificação, até a apuração de uma proposta que atenda ao edital.
No que se refere ao controle da licitação por instrumentos de impugnação internos, o decreto assegura o direito subjetivo de qualquer licitante poder, durante o prazo concedido na sessão pública, de forma imediata, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer. Importante: as razões do recurso deverão ser apresentadas no prazo de três dias e devem ser bem fundamentados, indicando os pontos que pretendem impugnar, sob pena de indeferimento.
O decreto dispõe que o acolhimento do recurso importará na invalidação apenas dos atos que não podem ser aproveitados. Refere-se à instrumentalidade das formas. Porém, não pode ser uma medida prescrita de forma tão objetiva, já que os efeitos dos atos são diversos e devem ser analisados em cada caso. Ato há que macula todo procedimento, principalmente quando fere princípio ou preceito essencial que vicia todo o procedimento. Em casos tais, não há outra opção senão a anulação do certame.
Após as etapas da fase externa da licitação: propostas (desclassificação) à lances à ordem de classificação à análise da habilitação à recursos à julgamento dos recursos à declaração do vencedor, passa-se à adjudicação do objeto e homologação do procedimento pela autoridade competente.
Assim, decididos os recursos e constatada a regularidade dos atos praticados, a autoridade competente adjudicará o objeto e homologará o procedimento licitatório.
Na ausência de recurso, caberá ao pregoeiro adjudicar o objeto e encaminhar o processo devidamente instruído à autoridade superior e propor a homologação.
O pregoeiro tem o poder de sanar atos, erros ou falhas que não ocasionam prejuízos à Administração e aos interessados. Portanto, poderá, no julgamento da habilitação e das propostas, sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes, e lhes atribuirá validade e eficácia para fins de habilitação e classificação, observado o disposto na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.
Além da competência saneadora, o pregoeiro poderá suspender a sessão pública para a realização de diligências, afinal, vige no âmbito deste processo o princípio da verdade real.
Estando tudo em conformidade, homologado o certame, o vencedor-adjudicatário terá um prazo para assinar o contrato, conforme os prazos estabelecidos no Edital. Assinado o contrato dar-se início à fase de execução do contrato.
Na hipótese de o vencedor da licitação não comprovar as condições de habilitação consignadas no edital ou se recusar a assinar o contrato ou a ata de registro de preços, outro licitante poderá ser convocado, respeitada a ordem de classificação, para, após a comprovação dos requisitos para habilitação, analisada a proposta e eventuais documentos complementares e, feita a negociação, assinar o contrato ou a ata de registro de preços, sem prejuízo da aplicação das sanções de que trata o art. 49. O prazo de validade das propostas será de sessenta dias, permitida a fixação de prazo diverso no edital.
O Decreto passou a pormenorizar as condutas consideradas faltosas que poderão ocasionar o impedimento de licitar com a União – vejamos que o Decreto não tem amplitude nacional, portanto, o impedimento se restringe à unidade federativa que emanou o ato. Além do impedimento, o licitante será descredenciado no Sicaf, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais, garantido o direito à ampla defesa, o licitante que, convocado dentro do prazo de validade de sua proposta:
- · Não assinar o contrato ou a ata de registro de preços;
- · Não entregar a documentação exigida no edital;
- · Apresentar documentação falsa;
- · Causar o atraso na execução do objeto;
- · Não mantiver a proposta;
- · Falhar na execução do contrato;
- · Fraudar a execução do contrato;
- · Comportar-se de modo inidôneo;
- · Declarar informações falsas; e
- · Cometer fraude fiscal.
As sanções de impedimento e descredenciamento do Sistema de Fornecedores estão restritas ao aspecto licitatório das condutas acima elencadas. Não se pode olvidar que a maioria dessas condutas também configura delitos e ilícitos penais e de improbidade, podendo, inclusive, serem caracterizadas como corrupção em seu sentido amplo, havendo intenção e gerando prejuízos ao erário e a terceiros.
Referimo-nos outrora a respeito do direito adquirido na ocasião de, após a declaração da vencedora, adjudicação do objeto e homologação, a Administração ser obrigada a contratar caso efetivamente a necessidade se faça presente.
Assim, o Decreto dispõe que a autoridade competente para homologar o procedimento licitatório de que trata este Decreto poderá revogá-lo somente em razão do interesse público, por motivo de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar a revogação, e deverá anulá-lo por ilegalidade, de ofício ou por provocação de qualquer pessoa, por meio de ato escrito e fundamentado. Dentre os atos que fundamentam ou justificam a anulação do certame estão os fraudulentos e corruptivos.
Em regra, os licitantes não terão direito à indenização em decorrência da anulação do procedimento licitatório, ressalvado o direito do contratado de boa-fé ao ressarcimento dos encargos que tiver suportado no cumprimento do contrato.
Por fim, tratou o decreto do denominado “Sistema de Dispensa Eletrônica”. Que dispensa a fase concorrencial do pregão eletrônico, possibilitando as unidades gestoras integrantes do Sisg a adoção desse sistemas nos seguintes caso
- Contratação de serviços comuns de engenharia, nos termos do disposto no inciso I do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993.[9] (valor)
- Aquisição de bens e contratação de serviços comuns, nos termos do disposto no inciso II do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993.[10]
- · Aquisição de bens e contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, quando cabível. (emergência)[11]
Os participantes de licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, têm direito público subjetivo à fiel observância do procedimento estabelecido neste Decreto e qualquer interessado poderá acompanhar o seu desenvolvimento em tempo real, por meio da internet.