Em breves linhas, quero expor aqui o entendimento (apresentado em recente palestra) de que, por força de lei, no Brasil, todo pedido de indenização por danos morais é genérico, ilíquido ou indeterminado.
Com efeito, sabemos que o art. 319, IV, do CPC, exige que a petição inicial contenha “o pedido com as suas especificações”. Sabemos, também, que os artigos 322 e 324 exigem, como regra geral, respectivamente, que o pedido seja “certo” e “determinado”. Sabemos, por fim, que o art. 292, V, do CPC, impõe que a ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, indique o valor pretendido, como regra inerente à atribuição de valor à causa. Por sua vez, o parágrafo primeiro do art. 324 apresenta as exceções à regra do pedido genérico.
Assim, se é certo que, de um lado, o CPC exige pedido certo e determinado e também a indicação de valor da causa nas ações indenizatórias, mesmo as fundadas em danos morais, é igualmente certo que o art. 324, §1º, apresenta relevantes exceções, admitindo expressamente a formulação de pedidos genéricos em todos os seus três incisos: “I – nas ações universais, se o autor não puder inviduar os bens demandados” (ex: petição de herança); “II – quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato” (ex: ações indenizatórias, inclusive as fundadas em dano moral); “III – quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu” (ex: ação de exigir contas).
Tendo por base o novel art. 292, V, do CPC, introduzido pelo CPC/15, relevantes vozes doutrinárias passaram a defender a impossibilidade de pedido genérico (ou ilíquido ou indeterminado) nas ações indenizatórias por danos morais, exigindo que o autor quantifique seu pedido desde a inicial.
Argumentam que tal regra reduzirá a denominada “indústria do dano moral” e “moralizará” as ações indenizatórias. O autor passará a ter, nessa hipótese, interesse recursal caso o Juiz fixe a indenização em valor menor que o pretendido e, finalmente, será aplicada a regra da sucumbência recíproca sempre que o autor receber indenização menor que a postulada. O preceito seria um “avanço” e não um retrocesso.
Prova disso é que a respeitável Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM logo encampou a tese e fixou o Enunciado 14[1]: “Em caso de sucumbência recíproca, deverá ser considerada proveito econômico do réu, para fins do art. 85, § 2º, do CPC/2015, a diferença entre o que foi pleiteado pelo autor e o que foi concedido, inclusive no que se refere às condenações por danos morais.”
O resultado disso para as vítimas de danos morais pode ser catastrófico.
Em um caso concreto do E. TJSP[2], por exemplo, o autor quantificou seu pedido indenizatório por danos morais e fixou o valor da causa em R$30.000,00. Na sentença, seu pedido foi julgado procedente, mas a indenização foi arbitrada em R$7.000,00. Como consequência, o Juiz aplicou a sucumbência recíproca do Enunciado 14 da ENFAM, no percentual de 20% para cada parte, o que redundou no seguinte: autor receberia R$7.000,00 (seu advogado receberia 20% de sucumbência sobre tal valor), mas ficaria devedor de R$4.600,00 aos advogados da ré (20% sobre a diferença entre o valor da causa e o recebido, de R$23.000,00). Como resultado da sentença, o autor, embora tenha sido reconhecidamente vítima de ato ilícito praticado pela ré, teria direito de receber R$2.400,00 a título de indenização por danos morais! Por bem, a r. sentença foi reformada em sede de apelação, fixando-se a sucumbência exclusiva da ré.
Transportem a tese para uma demanda onde o autor peça R$50.000,00, mas o Juiz fixe a indenização por danos morais em R$5.000,00, com aplicação de sucumbência recíproca de 10% na forma do Enunciado 14 da ENFAM, e o resultado final ao autor será de ínfimos R$500,00 (R$5.000,00 – sucumbência de R$4.500,00 = R$500,00).
Faz sentido? É justo?
Com todo o respeito aos entendimentos em contrário, penso que não.
Imaginem se os defensores dessa tese fossem advogados das vítimas nas seguintes hipóteses meramente teóricas de pedidos indenizatórios por danos morais: i) perda de filho(a) e ii) tetraplegia definitiva. Qual seria o pedido certo e determinado de indenização por danos morais e, por conseguinte, o valor da causa, em cada um desses casos? O dano moral causado pela perda de um filho(a) é menor ou maior que o causado por uma tetraplegia? Se a vítima pedir R$500.000,00 estará exagerando? E se a ré for a bilionária VALE DO RIO DOCE, seria possível majorar o pedido?
Os trágicos exemplos teóricos acima mencionados apenas comprovam que, no Brasil, TODO PEDIDO DE DANOS MORAIS É GENÉRICO, por força de lei!
Como sustentar tal assertiva?
Primeiro, há que se lembrar que o art. 324, §1º, II, do CPC, admite expressamente o pedido genérico nas ações indenizatórias, tanto em relação aos danos materiais como aos morais, sempre que não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato ilícito. É o caso, por exemplo, de pedido indenizatório por danos morais decorrentes de publicação ofensiva na internet. É impossível determinar a extensão do dano antes de se verificar a extensão e o tempo da propagação, que pode durar vários anos. É a hipótese também de lesões físicas que dependam de tratamentos médicos futuros, sendo a ação ajuizada antes do final deles. Cabem pedidos genéricos em tais hipóteses. A lei processual civil, portanto, ao contrário do que tem sido dito em diversas decisões judiciais, AUTORIZA SIM, E EXPRESSAMENTE, O PEDIDO GENÉRICO DE DANOS MORAIS.
E não há conflito algum entre o art. 324, §1º, e o art. 292, V, do CPC. A interpretação conforme a Constituição e que preserva o direito à reparação integral da vítima é a de que o art. 292, V, do CPC, exige que o autor sempre atribua valor certo e determinado à causa, o que, no caso dos danos morais, será sempre por estimativa, e o art. 324, §1º, do CPC, admite pedidos genéricos. São requisitos distintos da petição inicial.
Nem se diga que haveria prejuízo aos cofres públicos em razão de eventual valor da causa menor que a indenização pretendida porque a Lei Estadual de Custas, paulista, Lei 11.608/03, fixa, no art. 4º, §2º, como base de cálculo da taxa judiciária, “o valor fixado na sentença, se líquido, ou, se ilíquido, o valor fixado equitativamente para esse fim, pelo MM. Juiz de Direito, de modo a viabilizar o acesso à Justiça”.
Segundo, há que se ressaltar que o art. 5º, V e X, da Constituição Federal e os artigos 927 e 944 do Código Civil preveem o direito à reparação integral da vítima, isto é, o secular princípio da Restitutio in Integrum, e são reforçados pelo art. 6º, VI, do Código de Defesa do Consumidor (aplicável às relações de consumo). Ora, caso a vítima seja punida com sucumbência recíproca, recebendo indenização menor que a arbitrada judicialmente, é evidente que não estará ocorrendo a reparação integral do dano, elemento essencial de toda e qualquer hipótese de responsabilidade civil. Cabe aqui a preciosa lição de SERGIO CAVALIERI DIAS[3]: “LIMITAR A REPARAÇÃO É IMPOR À VÍTIMA QUE SUPORTE O RESTO DOS PREJUÍZOS”.
E mais. Ameaçar as vítimas de danos morais de punição com sucumbência recíproca representa séria limitação ao sagrado direito de Acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, da CF), garantia fundamental em nosso ordenamento jurídico.
Terceiro, há que se explicar que a lei civil não fixa parâmetros para indenizações por danos morais. Cabe ao Juiz, com exclusividade, fixar o valor da reparação, por arbitramento, exatamente como dizia o art. 1.553 do Código Civil revogado. À vítima, cabe pedir (sempre por estimativa, de forma genérica. Ainda que faça pedido determinado, o Juiz não se vincula ao valor pretendido). Ao Juiz, cabe fixar o valor devido, por arbitramento.
Quarto, há que se entender que o pedido ou sugestão feita pelo autor em valor maior que o arbitrado judicialmente NÃO é hipótese de sucumbência. Do contrário, estar-se-ia criando “o paradoxo de impor-se à vítima [vencedora na demanda] o pagamento de honorários advocatícios superiores ao deferido a título indenizatório”, tal como já explicava, de há muito, desde 7/6/2006, o corretíssimo enunciado da SÚMULA 326 DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: “Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca[4].”
E com base na mesma Súmula 326, o E. STJ já havia pacificado o entendimento de que o autor não perde o interesse recursal ao fazer pedido genérico. Caso esteja insatisfeito com o valor arbitrado em sentença, poderá recorrer.
CONCLUI-SE, pois, com a devida vênia aos entendimentos em contrário, que todo pedido indenizatório por danos morais é GENÉRICO, ex vi legis, e tem amparo no art. 324, §1º, do CPC, bem como no direito à reparação integral da vítima, exposto nos artigos 5º, V e X, da Constituição Federal e 927 e 944 do Código Civil (que, no tocante às relações de consumo, está exposto também no art. 6º, VI, do CDC). Tem lastro, outrossim, no art. 5º, XXXV, da CF. Feito o pedido genérico de danos morais, o autor não perde o interesse recursal e, caso seja julgada procedente a ação (reconhecido o ato ilícito e o dano), não sucumbirá, ainda que o valor arbitrado seja menor que o postulado.
Nesse exato sentido, a SÚMULA 326 DO E. STJ, que, em breve, roga-se seja ratificada frente ao novel art. 292, V, do CPC (o E. STJ ainda não enfrentou essa questão). Já há julgados do E. TJSP que caminham no sentido ora defendido. Por exemplo:
“RESPONSABILIDADE CIVIL – Ação indenizatória - Danos materiais e morais – Prejuízos decorrentes do ajuizamento de execução fundada em título fraudulento – Sentença que acolhe parcialmente os pedidos. APELAÇÃO DO RÉU – Impugnação ao valor da causa – Rejeição – Valor da causa que atendeu ao disposto no art. 292, V e VI do CPC/15 – Embora a lei processual imponha que o pedido seja certo e determinado, é possível a formulação de pedido genérico, em ação de indenização por danos morais, cujo arbitramento competirá exclusivamente ao juiz – Precedente do C. STJ – [...] SÚMULA – Deram provimento, em parte, ao recurso do réu e negaram provimento ao recurso do autor.” (TJSP, 1001888-22.2017.8.26.0218, Classe/Assunto: Apelação / Mútuo, Relator(a): Caio Marcelo Mendes de Oliveira, Comarca: Guararapes, Órgão julgador: 32ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 11/10/2018, Data de publicação: 11/10/2018 – grifamos).
Na doutrina, LUIZ GUILHERME MARINONI defende o cabimento do pedido genérico de danos morais.
Obviamente que pedidos abusivos de danos morais e a fixação de valores altíssimos para ações indenizatórias amparadas na gratuidade processual, com risco de cerceamento de defesa e desnecessário encarecimento de custos, deverão ser coibidos, como já ensinava a jurisprudência do E. STJ: REsp 819.116/PB, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/08/2006, DJ 04/09/2006, p. 271 (também 784.986/SP).
Outro problema a ser enfrentado é a recorribilidade da decisão que determina a quantificação dos danos morais, com base no art. 292, V, do CPC, haja vista o rol restritivo do art. 1.015 do CPC. Vislumbram-se algumas soluções:
- O autor poderá se recusar a cumpri-la, fundamentado na tese acima exposta e no direito de fazer pedido genérico, o que certamente acarretará a extinção da ação por indeferimento da inicial e o direito de apelar com fulcro no art. 331 do CPC.
- O autor poderá apresentar Agravo de Instrumento fundado no art. 1.015, II, do CPC, haja vista que a decisão que determina alteração do pedido é de mérito, cf. posição muito bem defendida por GELSON AMARO DE SOUZA.
- O autor poderá apresentar Agravo de Instrumento com base na tese da taxatividade mitigada do E. STJ (REsp Repetitivo 1.704.520/MT, arguindo o risco real de extinção do processo e a necessidade de recorribilidade imediata.
- O autor poderá ajuizar Mandado de Segurança fundado na existência de direito líquido e certo de fazer pedido genérico e na inexistência de recurso imediato com efeito suspensivo.
Temos que evitar que o art. 292, V, do CPC, regra meramente processual, sirva de entrave para que a vítima obtenha, integralmente, o direito material buscado judicialmente, transformando o processo – que é instrumento – em um fim em si mesmo.
Calha, ao fim, clássica lição de CHIOVENDA[5]: “O processo deve dar, quanto for praticamente possível, a quem tem um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tem direito de conseguir”.
Notas
[1] Disponível em: https://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2015/09/ENUNCIADOS-VERS%C3%83O-DEFINITIVA-.pdf. Acesso em 30.8.2019, às 14 h
[2] O autor prefere não identificá-lo, para evitar divulgação de nomes e pessoas
[3] Programa de responsabilidade civil. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 14.
[4] Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2012_27_capSumula326.pdf. Acesso em 30.8.2019, às 15 h
[5] Instituições de direito processual civil. Instituições de Direito Processual Civil. Bookseller: Campinas, 1998, vol. I, p. 67.