5.Denominação
Atualmente, a denominação "Direito do Trabalho" para o ramo jurídico estudado é adotada pela quase totalidade dos que estudam o assunto, pela Organização Internacional do Trabalho – OIT (organismo especializado do sistema das Nações Unidas) e pela Constituição da República Federativa do Brasil. Historicamente, contudo, diversas denominações são encontradas para designar a disciplina em estudo: Legislação do Trabalho, Legislação Industrial, Direito Industrial, Direito Operário, Direito Corporativo e Direito Social, entre outras.
5.1.Legislação do Trabalho
Legislação do Trabalho foi a denominação adotada pela Constituição Brasileira de 1934 (Art. 121, § 1º) e, ainda hoje, é adotada por algumas faculdades de Ciências Econômicas, Ciências Contábeis e Administração. Segundo SERGIO PINTO MARTINS, "justificava-se a nomenclatura utilizada pelo fato de haver muitas leis tratando do tema, mas não existia um sistema, uma autonomia da matéria em análise" [24].
A crítica que se faz a esta denominação refere-se à necessidade de a matéria trabalhista ser estudada além dos limites da legislação, envolvendo seus princípios e funções.
5.2.Legislação e Direito Industrial
Logo após a Revolução Industrial, como todas as relações trabalhistas a serem disciplinadas, em razão da conjuntura socioeconômica da época, referiam-se à indústria, surgiu a denominação Legislação Industrial, que evoluiu, em seguida, para Direito Industrial.
Atualmente, as relações reguladas pelo Direito do Trabalho não se limitam ao setor industrial, mas aplicam-se ao setor agropecuário, de comércio, de serviços e até a setores não produtivos que admitam empregados, razão por que a denominação em foco mostra-se inadequada para designar o ramo jurídico em estudo.
É válido observar que a nomenclatura "Direito Industrial", como sinônimo de Direito do Trabalho, deixou de existir e passou a designar um ramo do Direito Comercial, de cujo objeto consiste na proteção de quatro bens imateriais: a patente de invenção, a de modelo de utilidade, o registro de desenho industrial e o de marca [25]
5.3.Direito Operário
Direito Operário foi a denominação utilizada por EVARISTO DE MORAES e pela Constituição Brasileira de 1937 (Art. 16, XVI), e teve origem semelhante a do epíteto anterior.
Como as primeiras regras trabalhistas tinham por objeto a regulamentação de relações ocorrentes no setor industrial, alguns juristas da época elegeram, como critério para a designação deste ramo jurídico, o nome dado ao tipo de empregado que era absorvido pela indústria: operário. Hoje, sabe-se que o Direito do Trabalho não se limita a estudar operários, mas também outros tipos de trabalhadores e os patrões que com eles se relacionam, o que torna inadequada a denominação "Direito Operário".
Convém observar que a expressão "Droit Ouvrier" (Direito Operário) ainda é utilizada na França, em razão de o seu sistema jurídico não estabelecer o mesmo tratamento ao trabalhador empregado, que exerce atividade preponderantemente intelectual (employeé) e ao trabalhador operário, que exerce atividade "braçal" (ouvrier).
No Brasil, a atual Constituição da República determina, em seu art. 7º, inciso XXXII, a "proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos", o que inviabiliza qualquer tentativa de "importar" o sistema francês.
5.4.Direito Corporativo
Direito Corporativo foi a denominação usada por OLIVEIRA VIANA e por CAVALCANTE DE CARVALHO. Sua origem está relacionada com o regime corporativo italiano, criado pela "Carta do Trabalho", organizada pelo Grande Conselho do Fascismo, que serviu de modelo a muitos códigos trabalhistas de outros Estados.
O corporativismo representou um sistema capaz de arrefecer os conflitos entre trabalhadores e empresários, estabelecendo uma paz duradoura nos Estados que o adotaram por meio do controle de fato, pelo Estado, dos instrumentos de negociação coletiva.
Baseada na noção orgânica de sociedade e do Estado, a doutrina corporativista repartiu a sociedade em diferentes categorias de indivíduos, chamadas corporações, que exerciam funções sociais bem determinadas. As Corporações, portanto, podem ser de natureza econômica, social, cultural, etc.
Para os corporativistas, as corporações são órgãos naturais, por meio dos quais manifesta-se a vida do Estado e que, por isso mesmo, este não possui autoridade para interferir nos princípios básicos das corporações, "salvo quando a necessidade funcional o impuser". DALMO DE ABREU DALLARI esclarece que "desde que o Estado entenda que há necessidade funcional, pode determinar a renovação dos princípios básicos dos organismos naturais. Ora, sendo assim, desaparece o caráter natural das corporações, uma vez que elas poderão ser, a qualquer momento, moldadas pelo Estado, segundo as conveniências deste" [26].
Segundo SAHID MALUF, o Estado Corporativo fascista, "manteve a iniciativa privada e a livre concorrência, subordinadas, porém, aos superiores interesses sociais. O trabalho foi considerado como dever social. O direito de greve foi abolido, e considerado qualquer movimento paredista como crime contra a organização corporativa estatal. A liberdade do trabalhador – doutrina Chimenti – realiza-se de uma maneira certa e institucional na igualdade de todos os trabalhadores perante a lei e na proteção e assistência social que o Estado lhes assegura" [27]
Medidas de orientação corporativa foram adotadas, no Brasil, por Getúlio Vargas, a partir de 1937, durante o Estado Novo. Como exemplo, pode-se citar: criação do imposto sindical; atribuição do poder normativo à Justiça do Trabalho; criação da representação de empregados e empregadores por vogais nos colegiados onde fosse discutida alguma questão a eles relacionados.
A principal crítica à denominação "Direito Corporativo" para a disciplina em estudo reside no fato de o corporativismo ter objetivos amplos, que não se resumem à regulamentação das relações de trabalho. Nas palavras de AMAURI MASCARO NASCIMENTO: "o corporativismo italiano foi uma tentativa de unificação das forças de produção e não somente do trabalho... O corporativismo destina-se à unificação econômica nacional, e o direito do trabalho tem fins diferentes, pois sua principal meta é reger a atividade humana subordinada" [28].
5.5.Direito Social
Foi a denominação utilizada por CESARINO JÚNIOR, que incluía em seu objeto não apenas as relações trabalhistas, mas também relações previdenciárias e assistenciais. Segundo AMAURI MASCARO NASCIMENTO, "a justificativa para tal denominação resulta da posição em que se coloca Cesarino Júnior diante do problema do âmbito da nossa disciplina e é aceitável se for essa amplitude que o intérprete quiser dar à matéria... Assim, se concebido o direito do trabalho como aquele destinado a resolver a ‘questão social’ e a promover a ‘justiça social’, há inegável adequação. Se entendido restritivamente, será demasiado ampla a designação" [29].
As principais críticas feitas a esta denominação são duas: a primeira se refere à amplitude de seu significado, que a torna bastante genérica e, portanto, inaplicável ao ramo jurídico em estudo; a segunda argumenta que todo o Direito, por sua natureza, é social, feito para vigorar na sociedade e, portanto, todos os seus ramos são "sociais".
Uma terceira crítica a esta nomenclatura pode ser levantada: há uma corrente doutrinária crescente que defende a existência de um Direito Social como terceiro gênero na enciclopédia jurídica, ao lado do Direito Público e do Direito Privado, de modo que, ao se utilizar esta expressão como sinônimo de Direito do Trabalho, estar-se-á gerando uma confusão conceitual na ciência do Direito.
5.6.Direito do Trabalho
A expressão "Direito do Trabalho" surgiu na Alemanha, por volta de 1912, e foi empregada no Brasil pela Constituição de 1946 e por todas as que a sucederam. Não se pode dizer que esta nomenclatura é perfeita ou que está alheia a críticas, mas não há dúvidas de que, como ensina MAURÍCIO GODINHO DELGADO, "a denominação Direito do Trabalho tornou-se hegemônica no plano atual dos estudos jurídicos; está consagrada na doutrina, na jurisprudência e também nos inúmeros diplomas normativos existentes na área" [30].
6.Natureza ou posição enciclopédica
Não há consenso doutrinário quanto aos critérios informadores da clássica divisão do Direito, formulada por Ulpiano, em Direito Público e Direito Privado, sendo que há doutrinadores que questionam a própria validade científica dessa divisão e outros que propõem uma divisão tripartite do Direito, em público, privado e social.
Diante desta conjuntura, o estabelecimento de um consenso quanto à posição enciclopédica do Direito do Trabalho torna-se impossível, pois cada doutrinador o posiciona de acordo com a teoria que adota sobre a validade e os critérios de divisão da Enciclopédia Jurídica. As principais teorias sobre a natureza do ramo jurídico em estudo são cinco: teoria do Direito Público, teoria do Direito Privado, Teoria do Direito Misto, Teoria do Direito Social e Teoria do Direito Unitário.
6.1.Teoria do Direito Público
Os juristas que sustentam que o Direito do Trabalho pertence ao Direito Público, apresentam, em regra, quatro argumentos: 1) o Direito do Trabalho apresenta normas de natureza administrativa, como as relativas à fiscalização trabalhista, segurança do trabalho, higiene do trabalho, etc.; 2) o Direito do Trabalho é composto por normas de natureza estatutária, constituindo relações delineadas pela lei, suprimindo a autonomia da vontade das partes envolvidas; 3) a maior parte das normas de Direito do Trabalho são irrenunciáveis e 4) o Direito do Trabalho possui fundamento jurídico-filosófico baseado no intervencionismo estatal restritivo da autonomia da vontade, que se opõe ao fundamento jurídico-filosófico do Direito privado: individualismo e liberdade volitiva.
Entre os doutrinadores brasileiros, esta teoria é sustentada IVES GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO, nos seguintes termos: "não obstante regular o contrato de trabalho, firmado entre particulares, o Direito do Trabalho é ramo de Direito Público, em face da indisponibilidade da maior parte de suas normas, passíveis apenas de flexibilização através de negociação coletiva com o sindicato, uma vez que o trabalhador individual é a parte mais fraca no contrato, e o ordenamento jurídico trabalhista protege não apenas o trabalhador, mas o próprio bem-estar social como um todo" [31].
A crítica à Teoria do Direito Público baseia-se, principalmente, em quatro argumentos: 1) As normas trabalhistas de natureza administrativa, como as referentes à fiscalização, têm caráter instrumental e não preponderam sobre as de outra natureza; 2) O Direito do Trabalho não cria relações estatutárias, pois, não obstante o dirigismo estatal, há possibilidade de as partes acordarem sobre condições gerais de trabalho; 3) a irrenunciabilidade das leis trabalhistas não possui natureza diversa da irrenunciabilidade de diversas normas encontradas em outros ramos do Direito Privado, como o Direito Civil e 4) a natureza de Direito Público de um ramo jurídico não é definida pelo seu fundamento jurídico-filosófico, mas pela Teoria dos Interesses (o Direito Público regula os interesses imediatos do Estado e o Direito Privado, os de particulares), pela Teoria da Natureza dos Sujeitos (O Direito Público regula relações de que o Estado participe; e o Direito Privado regula relações de que o Estado não participa) ou pela Teoria da Natureza das Relações (no Direito Público, há manifestação do Poder de Império do Estado sobre o particular; e no Direito privado, o Poder de Império do Estado não se manifesta).
Fazendo uso dessa linha argumentativa, ALEXANDRE AGRA BELMONTE sustenta que "não há que se confundir normas de ordem pública com direito público... Assim como o Direito Administrativo e o Penal contêm uma série de normas de direito público, não obstante de ordem privada, o fato de o Direito do Trabalho ter inúmeras normas de ordem pública não o transforma em ramo de direito público, posto não se dever confundir o conjunto de normas que formam o direito público com o grupo de normas de direito privado de ordem pública (por exemplo, salário mínimo e duração da jornada de trabalho) que, juntamente com o conjunto de normas de direito privado de ordem privada (art. 444, da CLT), integram o direito privado, para aplicação entre particulares... assim como as normas de Direito Civil sobre casamento e filiação são de ordem pública, também as normas de proteção do trabalhador têm essa qualidade, mas num caso e noutro são de direito privado, porque direcionadas a regular relações entre particulares e não relações do particular com o Estado. O interesse público contido em tais normas é apenas de preservação dessas instituições, no sentido de que os particulares não podem afasta-las, mas o Estado não figura nessas relações, a não ser como interventor. Fosse titular de direitos, caso do direito à percepção de tributos, falar-se-ia em direito público, o que não ocorre. Quando o Estado participa de relação típica trabalhista, não é na qualidade de pessoa investida de poder de império, mas sim como se particular fosse... quando o Estado participa da relação de trabalho subordinado figurando como Estado mesmo, aí a legislação aplicável não é a trabalhista ("celetista") e sim a estatutária ou de Direito administrativo, hipótese em que se tratará de direito público. Além do mais, a relação típica trabalhista é contratual, tendo as partes, ainda que em tese, o poder de discussão das condições aplicáveis (ressalvado o conteúdo mínimo legal, como também ocorre, por exemplo, na legislação do inquilinato, sem que isto a transforme em relação de direito público)". [32]
AMAURI MASCARO NASCIMENTO acrescenta um quinto argumento contrário à Teoria do Direito Público: "se o direito do trabalho fosse considerado ramo do direito público, os sindicatos seriam órgão públicos e as convenções coletivas de trabalho entre os sindicatos não teriam razão de ser, uma vez que se justificam como expressão da autonomia privada coletiva". [33]
6.2.Teoria do Direito Privado
A Teoria do Direito Privado é, atualmente, a mais aceita pela doutrina brasileira. A ela, filiam-se o autor deste trabalho, ALEXANDRE AGRA BELMONTE, AMAURI MASCARO NASCIMENTO, ANDRÉ FRANCO MONTORO, DÉLIO MARANHÃO, MAURICIO GODINHO DELGADO e SERGIO PINTO MARTINS, entre outros.
Os argumentos que sustentam esta teoria são os seguintes: 1) os sujeitos do vínculo trabalhista são trabalhadores e empregadores e, quando o Estado participa da relação, o faz na condição de empregador; 2) a maioria da regras de Direito do Trabalho são de ordem privada e 3) a relação trabalhista é um desenvolvimento da prestação de serviços, tendo, portanto, sua origem no Direito Civil, clássico ramo do Direito Privado.
As críticas à Teoria do Direito Privado coincidem com os fundamentos da Teoria do Direito Público, ou seja: 1) O Direito do Trabalho possui normas de natureza administrativa; 2) o Direito do Trabalho é composto por normas de natureza estatutária, que eliminam a autonomia da vontade das partes; 3) a maior parte das normas de Direito do Trabalho são indisponíveis, irrenunciáveis e 4) o fundamento jurídico-filosófico do Direito do Trabalho é incompatível com o Direito Privado.
6.3.Teoria do Direito Misto
A Teoria do Direito Misto é defendida por PAULO DOURADO DE GUSMÃO, entre outros. Segundo esta teoria, a bipartição romana do Direito em Direito Público e Direito Privado tornou-se inadequada para o Direito produzido pela complexa sociedade moderna que criou ramos jurídicos constituídos tanto de normas de ordem pública, como de normas de ordem privada e que tutelam tanto o interesse público, como o interesse privado.
Nas palavras de PAULO DOURADO DE GUSMÃO, "o direito misto é o em que, sem haver predominância, há confusão de interesse público ou social com o interesse privado. Nele se confundem esses interesses, fazendo com que o princípio de liberdade nele não impere. As partes, muitas vezes colocadas em nível de igualdade jurídica, estão submetidas a princípios inderrogáveis, estabelecidos na lei, protetores do interesse social". [34]
O mesmo doutrinador argumenta que "as normas de direito do trabalho são normas de jus congens, não podendo por isso as partes, no contrato de trabalho, dispor de forma diferente do que nelas estiver disposto. Norteado pelo interesse social, apesar de se destinar a reger as relações entre patrões e empregados oriundas de contrato de trabalho, o direito do trabalho não é ramo de direito privado, mas de direito misto". [35]
A principal crítica formulada a esta teoria refere-se à inexistência de um direito híbrido de público e privado chamado "Direito Misto". Segundo SERGIO PINTO MARTINS, "tal fato iria negar, inclusive, a autonomia do Direito do Trabalho, que não poderia ser e deixar de ser alguma coisa ao mesmo tempo". [36]
6.4.Teoria do Direito Social
A Teoria do Direito Social é sustentada pelos doutrinadores que reconhecem a existência de um terceiro gênero na Enciclopédia Jurídica, ao lado do Direito Público e do Direito Privado, chamado "Direito Social". Seu principal representante é CESARINO JÚNIOR
Para os adeptos desta teoria, o Direito Social abrange todas as normas de proteção às pessoas economicamente fracas. Assim, seriam ramos do Direito Social, o Direito do Trabalho e o Direito da Seguridade Social.
A principal crítica que recebe a presente teoria é que todos os ramos jurídicos são feitos para a sociedade, com intuito de promover o bem-estar dos indivíduos, ou seja, todo direito é social.
FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA, também defensor da Teoria do Direito Social entende que "essa crítica é anacrônica, dado que o direito social corresponde aos direitos de segunda geração ou dimensão, que é o direito de perceber prestações do Estado, equivalente ao segundo postulado da Revolução Francesa, que é o da igualdade, uma evolução do liberalismo clássico, que defendia o primeiro postulado, o da liberdade". [37] E argumenta que "a discussão se esvaziou no momento em que a CF/88 o enquadrou no Capítulo DOS DIREITOS SOCIAIS – arts. 7º a 11, reconhecendo-lhe a natureza de um ramo do Direito Social". [38]
O autor deste trabalho entende que esta linha argumentativa é equivocada, pois confunde dois conceitos distintos de um único termo: "Direito". A classificação do Direito em Público e Privado refere-se ao Direito-norma, o chamado "Direito objetivo", já a enumeração constitucional dos Direitos Sociais, correspondentes aos Direitos Humanos de Segunda Geração, refere-se ao Direito-faculdade, os chamados "Direitos subjetivos".
Se a posição enciclopédica de um ramo jurídico fosse determinada pela posição topográfica de sua matéria na Constituição da República, o Direito da Seguridade Social estaria excluído do "Direito Social", e não existiria Direito Público nem Direito Privado, pois não há capítulos, na Carta Magna de 1998, intitulados "Dos Direitos Públicos" ou "Dos Direitos Privados".
6.5.Teoria do Direito Unitário ou do Direito Misto com Unicidade Conceitual
Esta teoria é sustentada por EVARISTO DE MORAES FILHO e ARNALDO SUSSEKIND. O primeiro utiliza o termo: "Direito Unitário", o segundo prefere "Direito Misto com Unicidade Conceitual". Os demais defensores desta teoria adotam uma ou outra denominação.
Segundo esta orientação doutrinária, o Direito do Trabalho é resultado da fusão de ramos do Direito Público e de Direito Privado que origina um todo orgânico, totalmente distinto dos dois ramos que lhe deram origem.
A teoria do Direito Unitário difere-se da Teoria do Direito Misto por entender o Direito do Trabalho como um amálgama e não uma mera mistura de substâncias dos dois gêneros clássicos. Do ponto de vista científico, é, indubitavelmente, mais coerente.
A principal crítica formulada a esta teoria aponta a inexistência de um todo orgânico, auto-suficiente e absolutamente diferenciado do Direito Público ou do Direito Privado.