Sumário: 1. Introdução: demarcação histórica – 2. A Personalidade Jurídica – 3. A Proteção Jurídica do Direito Autoral de Textos – 4. Limitações ao Direito Autoral e Sanções à Violação do Direito Autoral – 5. A Proteção Jurídica da Imagem – 6. Limitações ao Direito à Imagem – 7. Responsabilização dos Provedores de Internet – 8. Jurisdição e Competência: foro de responsabilização no âmbito virtual – Referências.
1. Introdução: demarcação histórica
Antes de destacarmos a questão dos direitos autorais de textos e a proteção jurídica da imagem, é salutar resgatar, embora muito superficialmente, qual a origem e a raiz destes direitos e proteções na ciência jurídica.
Ao voltarmos nossos olhares para o mundo grego e a Antigüidade, observamos que, conquanto os gregos possuíssem grande consideração com a produção intelectual, estes reservaram pouca "importância para os direitos de autor, em comparação ao que assistimos hoje em dia."1
No entanto, a mitologia grega informa um fato jurídico que tem sido destacado como um dos primeiros momentos em que a imagem fora observada com relevância jurídica. Trata-se do julgamento de Frinéia, "uma bela cortesã que viveu no século IV a. C."2 e que teria sido "levada a julgamento, sob a acusação de ter praticado o crime de impiedade. No tribunal, Hipérides, seu defensor, antevendo que a condenação seria inevitável, providenciou para que sua cliente se desnudasse. A beleza física de Frinéia, nua perante os juízes, acabou por convence-los de sua inocência. E ela foi absolvida." Segundo relatos, "mais tarde, a bela cortesã serviu de modelo para que Praxíteles, de quem era amante, fizesse as estátuas de Afrodite, considerada a deusa da beleza e do amor, nascida das espumas das ondas do mar."3
Contudo, foi apenas entre os séculos XVIII e XIX que os direitos do autor passaram a receber tratamento jurídico. E o fato possui razões práticas, é que fora apenas a partir do século XVIII que a imprensa passou a circular de forma comercial com maior amplitude, antes exercida de forma manual. É de destacar também, que nesta época não eram muitos as pessoas letradas com condições econômicas de adquirir obras, sejam livros ou jornais. Situação bem diversa da que vivemos, em que há um crescente número de leitores consumidores e o custo das obras é baixo, em proporção à épocas pretéritas. Hoje ainda temos novas tecnologias que permitem a disseminação de textos e imagens de forma universal, tais como o baixo custo de alguns programas em CDs e a própria Internet.
Atualmente várias Constituições, Códigos Civis e legislações esparsas do mundo inteiro protegem os direitos intelectuais e a integridade das pessoas ao protegerem os direitos da personalidade. Assim é com a Constituição Federal brasileira, alemã, portuguesa, espanhola, norte-americana, e os Códigos Civis brasileiro, italiano, argentino, dentre outros.
2. A Personalidade Jurídica
Hoje quando se pretende discutir os direitos do autor, a proteção dos textos e da imagem, as responsabilizações por piratarias, contrafações e outras implicações jurídicas, antes de tudo é imprescindível ter uma noção mínima do que seja a personalidade jurídica, pois é esta que dá a guarida aos direitos do autor e a proteção aos textos e às imagens.
Porém, há uma divergência significativa para a conceituação do que seja a personalidade jurídica. Mas mesmo dentro das discordâncias é possível destacar que a personalidade jurídica, em síntese, consiste no direito privado de se resguardar a dignidade da pessoa humana de outras pessoas e do próprio Estado.
Também a classificação da personalidade jurídica encontra uma desarmonia. No entanto, a classificação do professor Rubens Limongi França, em meio aos desencontros, tem merecido boa aceitação. Leciona o professor que há três aspectos dos direitos de personalidade: a) quanto à integridade física; b) quanto à integridade intelectual, e c) quanto à integridade moral.
A integridade física consiste no direito que toda pessoa tem à vida, aos alimentos e sobre o próprio corpo, inclusive o direito de decisão ao tratamento médico e cirúrgico. Daí surgirem discussões, por exemplo, sobre a recusa de determinadas religiões ou seitas em realizarem transplantes ou transfusão de sangue, ou mesmo questões sobre a eutanásia e o direito a não prosseguir com tratamento médico.
A integridade intelectual consiste no direito à liberdade de pensamento, o direito pessoal do autor científico, artístico, do inventor, etc. É na integridade intelectual que se sedimenta a proteção dos textos, eis que a criação e elaboração dos textos são fruto do intelecto humano.
A integridade moral consiste no direito à liberdade civil, política e religiosa; no direito à honra, ao recato, ao segredo pessoal, doméstico e profissional, no direito à imagem, à identidade pessoal, familiar e social. Como se percebe, aqui está a proteção tanto da imagem-retrato, quanto da imagem-atributo, ou seja, tanto da fotografia, quanto da reputação do indivíduo.4
3. A Proteção Jurídica do Direito Autoral de Textos
A conquista de novas tecnologias é um fato crescente em nossos dias. E os Estados já passam a serem vislumbrados como desenvolvidos, subdesenvolvidos e emergentes segundo o seu potencial de conquista na área tecnológica. A tecnologia representa hoje um sinônimo de desenvolvimento. Contudo, o avanço das novas tecnologias tem atingido também os direitos autorais. Segundo o então juiz do Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, Carlos Alberto Bittar: "o uso indiscriminado de máquinas e processos tecnológicos tem suscitado graves problemas no seio do Direito do Autor (...)"5 e exemplifica que estes problemas têm se dado com:
a) a reprografia – reprodução, por meios mecânicos, de textos e de obras protegidas pelo Direito de Autor – por máquinas de xerox, microfilmagem, fitas e outros; b) a reprodução, em satélites de comunicação, de obras intelectuais protegidas, suscitando ambas a questão da retribuição patrimonial do autor, como direito fundamental garantido, entre nós, em nível constitucional.6
Muito embora várias violações dos direitos autorais, em especial de textos, representem uma questão cultural e econômica, no sentido de que é um célebre hábito tirar fotocópias de parte ou o todo de uma obra em vez de se buscar a sua leitura integral ou a construção de uma biblioteca particular, destacando-se, ainda, que o fator econômico com o alto custo de livros técnicos ainda estimulem tal cultura, certo é que as novas tecnologias estão sempre um passe adiante das previsões legais, possibilitando a multiplicação de textos sem o respeito aos direitos autorais.
E segundo o professor Paulo Sá Elias "daí a necessidade de adequação da legislação aos avanços da tecnologia que dia-a-dia causa maiores embaraços para autores e criadores".7 E com o espírito focado na Convenção de Berna de 1886, o legislador brasileiro instituiu a Lei dos Direitos Autorais, n.º 9.610/98, que em seu artigo 7º apresenta um rol não taxativo de várias obras intelectuais em que se protege os direitos autorais como: a) os textos de obras literárias, artísticas ou científicas (inc. I); b) as conferências, alocuções, sermões e outras obras de mesma natureza (inc. II); c) as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive cinematográficas (inc. VI); d) as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia (inc. VII); e) os programas de computador (inc. XII), dentre outras.
O elenco trazido no artigo 7º da Lei n.º 9.610/98 é extenso e queremos crer que nenhuma obra fruto do intelecto humano esteja fora de suas previsões. No entanto, ainda que assim houvesse, é de se ressaltar o contido no "caput" do art. 7º: "São obras intelectuais protegidas as criações de espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro (...)". Como se verifica da leitura do referido "caput", são protegidas as obras intelectuais "expressas por qualquer meio", inclusive "intangível", e mesmo as que se "invente no futuro".
Desta forma, é lógico concluir que as obras intelectuais, mesmo quando publicadas, veiculadas, distribuídas ou fraudadas, com ou pelas novas tecnologias, como a internet, ainda guardarão proteção e amparo legal. E a tecnologia já assombra o direito autoral, principalmente com a contrafação (a pirataria). Segundo o professor Elias "a reprodução de obras protegidas pelos direitos autorais em razão das novas tecnologias, especialmente com o desenvolvimento da telemáticas, atinge escalas extremamente preocupantes".8
Segundo ainda o douto professor:
Enquanto o Poder Judiciário se depara com ações relacionadas a multiplicação de ‘CDs’ falsos (cópias não autorizadas de discos de música (sem tocar no assunto do ‘software’ ilegal/’pirata’) – e as autoridades policiais diligenciem à procura dos referidos ‘CDs’, a distribuição das referidas músicas é realizada de forma muito mais moderna, barata, ilícita, ilimitada e assustadoramente através de MP3 pela internet.9
A internet de fato representa o ápice das ilicitudes praticadas em face dos direitos autorais. Como já salientava David Nimmer "a Internet é uma gigantesca máquina copiadora".10 Não há praticamente nada que não se encontre com as palavras certas no Google ou Yahoo, dois dos maiores sites de busca do mundo. Sílvia Regina Dain Gandelman enfatiza que
A tecnologia digital permite cópias perfeitas, enquanto que a Internet, sem fronteiras, propicia rápida disseminação das cópias, sem custo de distribuição. Um simples aperto de teclas tem o dom de colocar a obra copiada ao alcance de centenas de pessoas.11
A proteção do intelecto humano resta comprometido em uma era tecnológica em que até dissertações de mestrado são alvo de plágios em trabalhos de conclusão de cursos de graduação. E é salutar frisar ainda, segundo Paulo Sá Elias:
Que a discussão do momento é a utilização da ‘arquitetura ‘peer-to-peer’ (entre colegas/ponto a ponto)’ para a troca de documentos, músicas, imagens, programas de computador, filmes, enfim, os mais diversos tipos de obras protegidas pelos direitos autorais.12
Este intercâmbio de informações, não raras vezes com o envio de obras ou trechos de livros e músicas e imagens obtidas ilegalmente tornou-se prática cotidiana entre a juventude. Outrossim, é certo dizer que esta arquitetura ponto a ponto nem sempre envolve materiais obtidos ilicitamente, demonstrando-se em tais casos o inegável proveito cultural, social e científico trazido pela internet. Daí também a lição do professor Elias de que "lutar juridicamente contra o ‘peer-to-peer’ é lutar contra esta imensa força tecnológica que impele alterações profundas (de diversas naturezas) nos modelos até então conhecidos. É buscar pela ‘paz podre’, é cultuar a estagnação".13
Mas a indagação que se levanta é: até onde tudo é possível pela internet? Em vários Estados em que a Internet conta com elevado e crescente número de usuários, como no Brasil, já se faz uma distinção no tocante a reprodução de textos. Segundo Gandelman:
A legislação atual dos direitos autorais distingue a reprodução para uso público (quando é necessária autorização e pagamento) daquela para uso privado, em pequena escala para uso privado, em pequena escala, em locais reservados, como bibliotecas ou no recesso do lar. A estas poucas exceções a doutrina americana dá o nome de ‘fair use’.14
O "fair use" é "justificável em relação ao interesse social",15 ou seja, não objetiva a circulação mas o conhecimento pessoal ou de determinado grupo social que tenha através deste uso justo do texto copiado um interesse social válido. A questão é polêmica. Gandelman destaca o cerne da discussão ao lecionar que "com a utilização da gigantesca copiadora que é a Internet, qualquer indivíduo pode gravar em seu computador a cópia perfeita de um banco de dados completo ou de um clip de vídeo inteiro. Será isto ainda ‘fair use’?".16 Como se pode notar a questão ganha ou pode apresentar diversos contextos, todos envoltos às novas tecnologias e os direitos autorais. Recorremo-nos, pois, à lei para espiar respostas possíveis.
Já destacamos que o artigo 7º da Lei n.º 9.610/98 apresenta extenso rol de obras intelectuais que possuem proteção dos direitos autorais. O artigo 18 da referida Lei dos Direitos Autorais disciplina que "a proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro", o que desde já fica patente que os titulares dos textos, imagens e sons disponibilizados na Internet possuem o amparo legal da autoria de suas obras intelectuais.17 O artigo 22 estabelece que "pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou", podendo, por vias administrativas ou judiciais reprimir tantos quantos violarem seus direitos. As obras anônimas ou com pseudônimos também são protegidas, sendo que, segundo o artigo 40 da Lei Autoral, "caberá a quem publicá-la o exercício dos direitos patrimoniais do autor". Os artigos 41 e 96 estatuem que "os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1º de janeiro do ano subseqüente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil", assim como os direitos conexos.
Desta forma, verifica-se que é indiscutível a proteção que assiste aos autores de obras intelectuais, independente do meio em que esta obra esteja sendo divulgada, isto é, ainda que seja pela Internet, por e-books ou outros meios. Gandelman ainda destaca que:
Qualquer modalidade de reprodução na era digital torna-se imediatamente uma distribuição, já que, pelo simples fato de estar na tela do computador ou de vários simultaneamente, já está sendo multiplicada e copiada, ocorrendo a violação dos direitos autorais.18
Faz-se imperativo, portanto, que o emprego de quaisquer obras intelectuais sejam precedidas da respectiva autorização do autor. O artigo 29 da Lei dos Direitos Autorais exige a "autorização prévia e expressa do autor" para que se reproduza parcial ou integralmente uma obra, ou para que se faça edições, adaptações, traduções, inclusões, distribuição e outras modalidades de transformação. Também as obras teatrais (art. 68), as de arte plástica (art. 78), audiovisuais (art. 81), e fonográficas (art. 91) exigem prévia e expressa autorização.
4. Limitações ao Direito Autoral e Sanções à Violação do Direito Autoral
No entanto, nem toda reprodução de uma obra intelectual consiste numa ofensa aos direitos autorais. Há, pois, certas limitações aos direitos autorais. O artigo 46 da lei 9.610/98 estabelece algumas exceções à responsabilização pela reprodução ou qualquer meio de utilização de obras intelectuais merecendo integral transcrição:
Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:
I - a reprodução:
a) na imprensa diária ou periódica, de notícia ou de artigo informativo, publicado em diários ou periódicos, com a menção do nome do autor, se assinados, e da publicação de onde foram transcritos;
b) em diários ou periódicos, de discursos pronunciados em reuniões públicas de qualquer natureza;
c) de retratos, ou de outra forma de representação da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietário do objeto encomendado, não havendo a oposição da pessoa neles representada ou de seus herdeiros;
d) de obras literárias, artísticas ou científicas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reprodução, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários;
II - a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro;
III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra;
IV - o apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicação, integral ou parcial, sem autorização prévia e expressa de quem as ministrou;
V - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas, fonogramas e transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstração à clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização;
VI - a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fias exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro;
VII - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas para produzir prova judiciária ou administrativa;
VIII - a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores.
Destarte, uma vez informada a fonte, autoria ou coletada em reuniões públicas, ou empregada transcrições para uso pessoal, sem fins lucrativos ou com intuito didático e sem intuito de lucro, não se estará ofendendo os direitos autorais. Daí a relevância do conhecimento e emprego das normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas-ABNT, eis que além de permitirem uma padronização e rigor científico, corroboram tais normas para que os direitos autorais sejam respeitados, com as corretas e devidas indicações das autorias e fontes citadas, ao mesmo passo respeitando os autores e titulares das obras e promovendo o enobrecimento destes com o uso de suas obras como subsídio para outros trabalhos e criações intelectuais.
É de se ressaltar ainda, que o uso sem autorização e sem a observância do disposto no artigo 46 acima, importará numa violação aos direitos autorais e na prática de um ato ilícito. O artigo 186 do Código Civil, que regula as relações privadas da sociedade, é claro ao afirmar que: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".
Portanto, em sendo empregado um texto de outrem, sem a sua autorização ou sem a observância do exposto no artigo 46 supra, estar-se-á ferindo um direito personalíssimo, violando um direito autoral, independente de trazer algum prejuízo material para o seu titular, e por conseguinte, praticando um ato ilícito. E o caput do artigo 927 do referido Codex determina que: "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo." Assim, o direito autoral possui ampla e total proteção jurídica, não importando onde e de que forma tenha ocorrido o ato ilícito. Significa dizer que a violação do direito autoral por quaisquer tecnologias existentes ou ainda a serem pensadas estarão sujeitas à reparação e à indenização aos seus titulares, além de outras medidas.
Nesta senda, a reprodução sem o consentimento do titular do texto, ou de seus herdeiros, representa uma violação que poderá ser reprimida judicialmente. E esta reprimenda pode consistir na busca e apreensão de textos ou na suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível, conforme autoriza o artigo 102 da Lei n.º 9.610/98. E respondem pela indevida reprodução, nos termos do artigo 104 da referida Lei, tanto quem reproduziu, como quem vende, oculta, distribui, adquire, mantém em depósito ou a utiliza com o objetivo de algum proveito, mesmo que a divulgação tenha ocorrido no exterior.
Destaque-se ainda, que as sanções não são apenas civis, mas também penais. O artigo 184 do Código Penal estabelece que a violação dos "direitos de autor e os que lhe são conexos" importa numa pena de detenção de "3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa". E o seu parágrafo primeiro é mais severo ao ditar que:
Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com o intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem o represente:
Pena: reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Também são apenados pelo mesmo artigo quem vende, distribui, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito (§ 2º), assim como quem oferece ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema permita o usuário receber em tempo e lugar previamente determinado obra intelectual sem a devida autorização (§ 3º). Estão ressalvados de tais imposições penais quem estiver reproduzindo uma obra intelectual conforme as limitações dos direitos autorais (§ 4º).
Ao observarmos, pois, as disposições legais acima, somos categóricos em afirmar que o ordenamento jurídico brasileiro possui instrumentos e dispositivos legais suficientes e capazes de responsabilizar quem violar o direito autoral de outrem, seja este ato ilícito praticado por meios físicos ou virtuais como a Internet.