O recente Decreto n. 10.024, de 20 de setembro de 2019, revoga os Decretos n 5.450/2005 e n. 5.504/2005, e chega apresentando novas diretrizes para a modalidade de licitação do pregão eletrônico, bem como introduz a dispensa na forma eletrônica.
Já no seu preâmbulo, o Decreto se mostra atento à prática licitatória, ao apresentar expressamente a possibilidade de licitação por pregão eletrônico para serviços de engenharia tidos como comum, formalizando entendimento já consolidado pelo Tribunal de Contas da União na Súmula 275.
Outrossim, visando ao menos mitigar a extensa discussão travada pela doutrina e jurisprudência sobre o tema, o Decreto apresenta no inciso VIII, do art. 3°, o conceito para serviço comum de engenharia:
Art. 3° (....)
VIII - serviço comum de engenharia - atividade ou conjunto de atividades que necessitam da participação e do acompanhamento de profissional engenheiro habilitado, nos termos do disposto na Lei nº 5.194, de 24 de dezembro de 1966, e cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pela administração pública, mediante especificações usuais de mercado;
Sabem, aqueles que operam com contratações públicas, que a nova norma não eliminará as dificuldades reais para a exata definição de “serviço comum de engenharia”, porém, já representa a identificação e normatização de situação que há muito vem sendo praticada e também aceita pelo TCU.
A sustentabilidade das compras e contratos públicos também foi foco de atenção da norma, tornando-se objeto de destaque ao determinar que o princípio do desenvolvimento sustentável será observado nas etapas do processo de contratação, bem como para a fixação do melhor preço.
Trata-se de fomentar a necessidade de políticas públicas que promovam o crescimento dos setores produtivos, o desenvolvimento econômico e social e a proteção ao meio ambiente.
Isso significa que a administração deve buscar a proposta que melhor atenda ao objetivo de ser ambientalmente correta, socialmente justa e economicamente viável, o que difere da antiga ideia de priorizar o menor preço independentemente das condições e reflexos que causará na sociedade como um todo.
No mesmo sentido, o Estudo Técnico Preliminar (ETP), já previsto no art. 6°, inciso IX, da Lei de Licitações como um instrumento a servir de base para a elaboração do projeto básico, ganha maior evidência no novo regulamento.
O ETP representará a primeira etapa do planejamento de uma contratação e servirá de base para o termo de referência.
Analisando o conceito apresentado pelo Decreto n. 10.024/19 para definir o ETP, claramente se constata a preocupação do legislador de que a fase pré-licitação aponte a real viabilidade da contratação. A ideia acompanha a crescente necessidade de programas de gestão de riscos pela administração pública.
No entanto, seria utópico crer que a norma elidirá os riscos de uma má contratação, porém, um planejamento consistente, analítico e ciente das limitações do órgão, certamente mitigará a ocorrência de licitações frustradas por falhas técnicas (descrição do objeto, forma de execução, necessidade real do produto/serviço, entre outros).
Nesse diapasão, assim como nas medidas acima mencionadas, o decreto determina a realização de planos de capacitações para o pregoeiro, a equipe de apoio e demais envolvidos na elaboração do processo licitatório.
Ainda, uma das alterações mais impactantes do decreto é a obrigação da apresentação dos documentos de habilitação concomitantemente com o envio da proposta, por meio de chave eletrônica de acesso.
Para o licitante melhor classificado, após o encerramento do envio de lances, será analisado os documentos de habilitação.
Na prática, a mudança gera efeitos para ambas as partes. As empresas licitantes terão prazo reduzido para preparação da documentação exigida. Ao passo que, para o órgão licitante, a nova sistemática poderá coibir a prática da “retirada legal do certame”, que ocorre quando a empresa deseja sair da licitação (como por exemplo quando percebe que não terá condições de cumprir o preço ofertado no lance), e provoca uma inabilitação por falha na documentação (que no antigo decreto seria entregue após solicitação do pregoeiro no sistema eletrônico quando encerrada a fase de lances).
Nesse ponto, há necessidade de adaptação do sistema Comprasnet (sistema de compras do Governo Federal) para que o pregoeiro tenha acesso à documentação de habilitação somente do licitante vencedor, após a fase de lances, pois, no formato atual do sistema, é possível que a equipe de licitações avalie desde o início a documentação e, eventualmente, ter ciência de que determinado licitante será inabilitado, porém somente após a finalização da fase competitiva.
Outra alteração que representa extrema importância para a efetividade do processo licitatório é a extinção do chamado tempo randômico, que inicia após o tempo de iminência e, de forma automática, encerra a disputa entre 1 segundo até 30 minutos.
No decreto foi estabelecido dois modos de disputa: aberto ou aberto e fechado.
No modo aberto de disputa, a fase de lances terá a duração de 10 minutos e, havendo lance nos últimos 2 minutos, será automaticamente prorrogada por 2 minutos, prosseguindo sucessivamente sempre que houver novos lances no período.
Para o modelo aberto, o Decreto determina que o edital estabeleça o intervalo mínimo de valores ou percentuais entre os lances.
A definição eficaz do intervalo mínimo será o “tema de casa” do ente licitante, pois terá que encontrar um valor compatível com o objeto licitado, evitando que a definição de um baixo valor ocasione uma extensa fase competitiva, ou, se elevado demais para o mercado, limite a concorrência.
No modo aberto e fechado de disputa, a etapa de lances terá a duração de 15 minutos. Transcorrido os 15 minutos, o sistema enviará aviso de fechamento de 10 minutos, aleatoriamente determinado.
Após, será dado início à etapa fechada da disputa que, conforme §2°, do art. 33, do Decreto n. 1.0024/2019, ocorrerá da seguinte forma.
§ 2º Encerrado o prazo de que trata o § 1º, o sistema abrirá a oportunidade para que o autor da oferta de valor mais baixo e os autores das ofertas com valores até dez por cento superiores àquela possam ofertar um lance final e fechado em até cinco minutos, que será sigiloso até o encerramento deste prazo.
Nos parágrafos subsequentes, o decreto apresenta regras para que outros licitantes ofertem lances sigilosos. Assim, o dispositivo refuta o engessamento da fase competitiva, o que, por sua vez, evita o encerramento prematuro da licitação sem ganhadores.
O prazo para impugnação do edital foi alterado, passando para 3 dias úteis anteriores a abertura do certame e não terá efeito suspensivo, exceto em caso de medida excepcional devidamente motivada pelo pregoeiro.
No §1°, do art. 49, o decreto apresenta a possibilidade de aplicação de sanções aos integrantes do cadastro de reserva do sistema de registro de preços (SRP), que não honrarem o compromisso assumido quando convocados (salvo justificativa a ser avaliada pela administração).
A medida aparentemente busca evitar o esvaziamento do objetivo do SRP, qual seja, a praticidade e economicidade das compras e contratações, pois quando o ente não consegue utilizar as propostas registradas, terá que dar início à novo processo licitatório.
Há, ainda, outras regras inovadoras, vejamos: - ocorrendo falha técnica superior a 10 min, o certame somente reiniciará em 24h após aviso no sistema, ofertando maior segurança aos licitantes; - a instrução do processo de licitação poderá ser feita por meio de sistema eletrônico, que será válido para fins legais; desburocratização para a empresa estrangeira, que poderá enviar cópia simples da documentação para participar do certame, apresentando a versão juramentada na assinatura do contrato; - desempate por sorteio eletrônico, após aplicação do art. 44, §1° e 2° da Lei Complementar 123/2006 e art. 3°, §2° da Lei n. 8.666/93.
O decreto também fortalece a ampliação da sistematização dos procedimentos de compras e contratações, alcançando, inclusive, a dispensa de licitação, o que representa a efetiva implementação dos princípios da transparência, economicidade e celeridade.
O art. 4º, §2,º do Decreto n. 5.450/2005 determina que “as unidades gestoras integrantes do SISG deverão adotar, preferencialmente, o sistema de cotação eletrônica”, no entanto, a possibilidade de adoção da cotação eletrônica, restou substituída pela obrigatoriedade do sistema de dispensa nas hipóteses elencadas no art. 51 do novo decreto.
O sistema de dispensa eletrônica pende de regulamentação própria e deverá ser adotado considerando a viabilidade técnica do objeto ao procedimento eletrônico. Porém, não poderá tornar-se uma “microlicitação”, pois não se trata de uma nova modalidade, sendo que, aparentemente, a intensão do legislador é a transparência e não exigências sistêmicas complexas.
Ainda em relação à dispensa de licitação, é importante lembrar que, assim como as estatais que possuem um valor diferenciado, superior, o Projeto de Lei n. 1292/95 irá alargar o valor da dispensa, de forma que aumentará o número de municípios que realizam suas compras e contratações quase inteiramente por dispensa de licitação, daí a importância da regulamentação.
A norma entra em vigor em 28 de outubro de 2019, no entanto, não são todos os dispositivos que começam a ser aplicados de imediato. A adoção do pregão eletrônico para a aquisição de bens e contratação de serviços comuns pelos estados e municípios, quando utilizado recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, só será exigida a partir da edição do ato a que se refere o art. 52 do Decreto.
De todo o exposto, é possível identificar que o novo Decreto n. 10024/19, ao substituir normas que datam de 2005, teve a obrigação de inovar e aperfeiçoar as diretrizes existentes, para acompanhar o ritmo que a sociedade evoluiu em relação à tecnologia, sustentabilidade e mercado competitivo, fortalecendo, ainda, a implementação do planejamento e transparência nas contratações públicas.