1 INTRODUÇÃO
Discorrer sobre posse não é tão simples. Primeiro por ser um instituto que não se trata de um direito real previsto no art. 1225 do Código Civil/2002. Outro ponto relevante é que o termo posse se mistura, para muitos quanto ao significado, com propriedade; e apartar um do outro é melindroso.
No entanto é importante saber que pode haver posse sem ter a propriedade. Isto mesmo, o possuidor pode estar na posse, ou seja, ter em seu poder a propriedade; porém, isto não implica necessariamente que esta lhe pertença.
2 DESENVOLVIMENTO
POSSE
Antes de ser apresentado o rol taxativo dos direitos reais, no art. 1.225, o Código Civil versa em seu Livro III - Direito das Coisas, Título I - art. 1.196 sobre posse; “considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.
Desta forma o instituto posse vai ao encontro do termo propriedade; uma vez que a Constituição Federal, art. 5°, inciso XXII, dispõe que “é garantido o direito de propriedade”; e em seu inciso XXIII, “a propriedade atenderá a sua função social”; desta forma, a posse busca fazer com que a função social da propriedade seja garantida.
Porém, ainda há que se separar posse de detenção; para a primeira, há uma proteção legal, um direito presumido sobre o bem, enquanto a segunda, trata-se de uma relação de subordinação com aquele que detém a posse, não sendo-lhe resguardado nenhum direito sobre a coisa.
SAVIGNY E IHERING
São duas teorias em torno do termo posse, uma subjetiva, por Savigny e outra objetiva, por Ihering.
a) Teoria Subjetiva: Protagonizada por Savigny. Segundo a teoria, a posse apresentaria dois elementos constitutivos: Corpus (elemento que traduz no controle material da pessoa sobre a coisa) e Animus (elemento volitivo, que consiste na intenção do possuidor de exercer o direito como se proprietário fosse);
b) Teoria Objetiva: Desenvolvida por Ihering. Para esta teoria, a posse tem apenas um elemento constitutivo: corpus (elemento que traduz a efetiva apreensão da coisa).
Desta forma, corpus é a coisa, a matéria; em contrapartida a animus que é a vontade, a intenção; percebe-se então que nem sempre ter a posse do bem requer necessariamente a vontade de tê-lo para si.
Enquanto que para Savigny é necessária retenção física do bem somada à vontade (proprietário) de ter para si para se ter a posse; Ihering mostra que esta relação é um comportamento (de proprietário), em face do valor econômico do bem para se ter a posse; simplificando a relação de dependência entre a coisa e o possuidor.
DIREITO REAL OU DIREITO PESSOAL
Partindo do pressuposto de que a posse é um direito, qual será sua natureza jurídica? Seria um direito real ou um direito pessoal? Como referido acima, a posse é o estado de quem possui alguma coisa, é a relação que o indivíduo tem com o bem possuído; portanto não se trata nem de um direito real, muito menos de um direito pessoal, pois sua natureza é de fato e está alicerçada como uma das formas de aquisição de propriedade dentro do ordenamento jurídico.
A posse pode se dar de várias formas, direta ou indireta; justa ou injusta; de boa-fé ou má-fé; como posse nova ou velha; por composse; e por fim, ad interdicta (proteção) ou ad usucapionem (usucapião).
Importante salientar que a posse existirá ou persistirá, enquanto houver poderes inerentes à propriedade, uma vez extinto um deles, perde-se a posse; como reza o art. 1.223 que dispõe, “perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196”.
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este trabalho versou sobre pontos gerais referentes à posse, sua diferença de propriedade e de detenção. Contudo é um tema extenso e relevante, pois seu entendimento faz-se necessário para adentrar nos estudos sobre os direitos reais e a propriedade.
Tema como a usucapião, que é uma das mais relevantes formas de aquisição da propriedade, é precedida pela posse, sem esta a outra não acontece; assim, deve ser estudada em seus mínimos detalhes em um outro trabalho.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 1 out. 2019.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Direito das coisas – posse. Brasília, DF.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil esquematizado. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 330.