A presente abordagem visa aprofundar o estudo sobre a jornada de trabalho, temática irresistível para um estudo contribuidor de opiniões e matéria de extrema relevância no Direito do Trabalho. O assunto é atraente e pertinente, pois tem aplicabilidade prática, uma vez que implementada de forma constante na prática diária das empresas e sempre merece profundas discussões jurídicas. Deste modo, se mostra necessário ponderar alguns aspectos polêmicos do assunto como, por exemplo, da necessidade ou não de acordo coletivo para a sua validade. O método a ser adotado será o indutivo, através da análise bibliográfica e jurisprudencial, partindo-se de materiais já publicados, constituídos principalmente de livros e artigos de periódicos, bem como de análise jurisprudencial, busca-se obter os resultados almejados. Esta escolha se deve ao fato de que a abordagem científica proporciona o conhecimento necessário para a formulação de uma conclusão condizente com a realidade.
1 ASPECTOS SOBRE A COMPENSAÇÃO DE HORARIO
Para entendermos o que seria a flexibilização da jornada de trabalho, é interessante diferenciar jornada de trabalho de horário de trabalho e duração de trabalho.
Horário de trabalho pode ser abarcado como o lapso temporal diário compreendendo o início até o seu término em que o empregado presta serviços ao empregador. A duração de trabalho tem um sentido mais amplo envolvendo não só a jornada diária mas as férias e o descanso semanal remunerado. A jornada de trabalho, por sua vez, compreende o número de horas diárias prestadas pelo trabalhador ou estando à disposição do empregador, sendo um dos mais importantes institutos jurídicos do direito do trabalho. [01] Segundo Octavio Bueno Magano, jornada de trabalho é o "tempo diariamente dedicado ao empregado" [02]
Sergio Pinto Martins, por sua vez, define como a "quantidade de labor diário do empregado". [03] Continua o autor dizendo que ocorre compensação da Jornada de Trabalho "quando o empregado trabalha mais horas em um dia para prestar serviços em um número menor de horas em outro, ou não prestá-las em certo dia da semana". [04] Isso era o que previa a redação original do artigo 59, parágrafo 2º da CLT. [05] No entanto o parágrafo 2º do art. 59 da CLT em janeiro de 1988 passou a ter nova redação determinada pela Lei nº 9.601, alterando o prazo de compensação para 120 dias. [06] Deste modo, com a implantação da Lei 9.601 de 21 de janeiro de 1998, que deu nova redação ao artigo 59 da Consolidação das Leis do Trabalho, legalizando-se a possibilidade do empregador a criação de um "banco de horas", ao qual permite que o e excesso de horas de um dia pode ser compensado em outro, sem acréscimo ou redução de salário, flexibilizando a jornada do trabalho, durante um período de baixa ou alta produção.
Conforme Rodrigues Pinto, o banco de horas consiste em:
Uma virtual conta corrente de horas extraordinárias, na qual empregador e empregado depositam seus créditos de horas trabalhadas a menos, com pagamento, e a mais, sem indenização, para futuro saque, mediante compensação não apenas das jornadas, mas da retribuição homogênea do trabalho. [07]
Nos dizeres de Valentin Carrion:
A compensação, inicialmente semanal, foi estendida a quaisquer períodos, desde que não supere um ano; é o chamado "banco de horas", onde as extras trabalhadas em um dia poderão ser compensadas com a correspondente diminuição em outro dia. O instituto já era anseio dos trabalhadores, principalmente do ABC paulista, e objetiva proporcionar às empresas maior possibilidade de adequar a atividade dos trabalhadores as necessidades de produção, impedindo possíveis cortes no número de empregados. Sua implantação depende de acordo ou convenção coletiva de trabalho [08].
A legislação brasileira prevê como jornada compensatória àquela que, respeitada a carga horária semanal e uma jornada máxima, na qual empregado e empregador ajustam acréscimo de trabalho em um ou alguns dias na semana em favor da supressão de trabalho em outro dia, ou parte do dia, da mesma semana [09]. Note-se que o aumento de horas de trabalho verifica-se apenas na jornada, enquanto a carga horária semanal permanece inalterada, conforme a exegese do disposto no art. 7º, XIII, da Constituição Federal e art. 59, da Consolidação das Leis do Trabalho.
2 REQUISITOS PARA COMPENSAÇÃO DE JORNADA – BANCO DE HORAS
A jurisprudência tem manifestado o entendimento de que a compensação de horário somente é valido com o atendimento das exigências legais e deve ser ajustado por escrito, indicando, inclusive, o início e fim da jornada compensatória, senão vejamos:
O trabalho em regime de compensação somente é possível existindo documento hábil que comprove o acordo, como exige a lei. Não existindo documento, as horas são devidas, como extras. [10]
A compensação de jornada somente é possível através de acordo ou convenção coletiva (artigo 7º XIII, CF/88) [11]
Deste modo, após fincar posição acerca da vigência do §2º do artigo 59 e revogação do seu caput e §1º, passa-se a destacar os requisitos legais do Acordo de Compensação oriundos dessas duas normas. Requisito de existência: a) acordo escrito válido, firmado entre empregado e empregador. Requisito de validade: a) observância da carga horária máxima de lei. Requisitos de eficácia: a) chancela da entidade sindical representativa do empregado; b) duração máxima de 2 anos; c) observância do limite diário de 10 horas; d) licença prévia de autoridade competente, quando em prorrogação de labor insalubre ou de mulher ou de menor.
Assim, sendo o Acordo de Compensação de Jornada um negócio jurídico bilateral, do tipo acessório, sua plena realização somente é atingida após passar pelos planos de existência, validade e eficácia.
Quanto ao plano de eficácia, ou seja, a aptidão para a produção de efeitos jurídicos, o acordo de compensação, além de existente (pactuado e escrito [12]) e válido (com observância da carga semanal [13]), deverá preencher quatro requisitos, quais sejam, estar chancelado pelo sindicato obreiro, ter duração determinada de, no máximo, dois anos, observar o limite diário de dez horas e estar presente a licença prévia da autoridade competente em caso de atividade insalubre ou prorrogação de trabalho de menor e/ou de mulher. Caso contrário, o acordo poderá existir validamente, contudo ser ineficaz.
Além disso, a compensação de jornada somente é permitida consoante estatuem os artigos 59, §2º, da CLT [14] e 7º, XIII, da Constituição Federal de 1988. Os acordos compensatórios tidos como válidos, mas ineficazes, implicam a incidência da Súmula 85 do TST.
2.1 VALIDADE DO ACORDO TÁCITO OU ESCRITO?
Primeiramente convém salientar que existem discussões sobre a necessidade do acordo ser [15] ou não [16] por escrito para haver a sua validade no mundo jurídico.
Sobre o assunto, o artigo 5o inciso II da Constituição Federal de 1988 dispõe que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Por sua vez, o artigo 129 do Código Civil de 1916 (atual artigo 107 do Novo Código Civil) dispunha que "a validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente exigir". Por fim, o artigo 59 da CLT impõe como exigência expressa para a validade da convolação do acorde de compensação que a avença se faça "mediante acordo escrito". Deste modo, considerando que existe norma de ordem pública que impõe a forma escrita para a validade do acordo que elastece a jornada de trabalho e considerando o preceituado na Carta Magna, afigura-se como insustentável a premissa de que é possível efetuar acordo tácito ou verbal para convalidar a validade do regime de trabalho em compensação horária, em especial em razão do princípio da legalidade e da reserva legal.
Mozart Victor Russomano afirma que
a jurisprudência é pacífica no sentido de que a compensação de horários pode ser ajustada mediante acordo individual escrito ou mediante convênio coletivo (convenção ou acordo coletivo). Essa interpretação é elementar, em face do art. 59 que, neste ponto, consideramos em vigor em face da Constituição de 1988 [17]
Aplica-se o entendimento jurisprudencial consubstanciado na súmula 85, IV, do TST, in verbis:
A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta Hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.
A Orientação Jurisprudencial nº 220 da SBDI-1, tem o seguinte teor:
ACORDO DE COMPENSAÇÃO. EXTRAPOLAÇÃO DA JORNADA. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de horas. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal devem ser pagas como horas extras e, quanto àquelas destinadas à compensação, deve ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.
No mesmo entendimento, cabe salientar a seguinte jurisprudência:
RECURSO DE REVISTA. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO. HORAS EXTRAS. PROVIMENTO. De acordo com o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 220, da SBDI-1, a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de horas. Nessa hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal devem ser pagas como horas extras e, quanto àquelas destinadas à compensação, devem ser pagos a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido em parte, a fim de que a condenação quanto às horas extras deferidas em virtude da invalidação do acordo de compensação seja ajustada aos termos do precedente em questão. [18]
HORAS EXTRAS – COMPENSAÇÃO DE JORNADA – ACORDO INDIVIDUAL – VALIDADE – Não é difícil concluir, por mera interpretação gramatical da norma do artigo 7º, inciso XIII, da Constituição, que a expressão "acordo" foi utilizada em contraposição à convenção, para sinalizar tratar-se de acordo individual. Até porque é sabido que a convenção e o acordo coletivo se equivalem como instrumentos normativos destinados à melhoria das condições de trabalho. Supondo que o acordo de que trata a norma fosse o coletivo, então o Constituinte teria pecado por redundância, na medida em que alusão à convenção traz implícita alusão ao seu congênere. Para evitar o constrangimento de se atribuir ao Constituinte a pecha de redundante, mesmo porque a lei não contém palavras inúteis, é forçoso associar o tal acordo ao acordo individual, resgatando dessa maneira a sapiência que o intérprete deve tributar ao legislador. Some-se a isso o detalhe de a redação da norma constitucional ser idêntica à do § 2º do art. 59 da CLT, sobretudo no que se refere à polivalente expressão "acordo ou convenção coletiva". Constitui indício seguro de o Constituinte ter pretendido se orientar segundo a interpretação doutoral de que o acordo da CLT se consubstanciava em mero acordo individual, como sempre se entendera, aliás, nos pretórios trabalhistas e fora convalidado na recente orientação jurisprudencial nº 182 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. [19]
A súmula 95 do colendo TST em seu item I, pacificou a questão ao prelecionar que "a compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva".
2.2 AUSÊNCIA DA CHANCELA SINDICAL
A formalidade do acordo de compensação está expressamente prevista em lei, devendo ser por escrito, não sendo necessária chancela pela entidade sindical da categoria a teor do que preceitua o caput do artigo 59 da Consolidação das Leis do Trabalho e o artigo 7º inciso XIII da Constituição Federal de 1988 anteriormente citado. [20]
Todavia, existe entendimento que diverge deste posicionamento posicionando-se no sentido de que necessitaria se passar pelo sindicato da categoria para obter validade, sendo este minoritário. [21]
3 TÓPICOS IMPORTANTES SOBRE A LIMITAÇÃO DE HORAS E PRAZO PARA COMPENSAÇÃO DE HORAS
A limitação da jornada de trabalho se torna o princípio fundamental do direito do trabalho, cuja tutela se faz pela instrumentalização dos preceitos constantes nos artigos 57 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho, quase inteiramente recebidos pela vigente Constituição Federal. Como mencionado anteriormente, é no art. 59 da CLT que se estabelece a possibilidade de prestação de horas excedentes da jornada normal, e, sempre mediante acordo escrito ou norma coletiva, exigência formal que vale como "conditio sine qua non" para a avença sobre compensação a que alude o par. 2º do mesmo dispositivo. Tal exigência tem ínsita a finalidade de submeter a jornada à anuência expressa do empregado, ou à tutela dos interesses da classe profissional pelo sindicato respectivo, dificultando-se assim qualquer ingerência que possa o empregador ter sobre o direito à limitação da jornada. Por esses motivos, a inexistência do acordo expresso para compensação de horas impõe que sejam consideradas como extras as horas laboradas além da 8ª diária e da 44ª semanal, como foi visto no tópico anterior.
O limite de dez horas estabelecido na Consolidação das Leis do Trabalho encontra-se em sintonia com o espírito manifestado no artigo 7o inciso XXII da CF/1988 cujo teor assegura ao trabalhador o direito à redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. [22]
Convém salientar que a limitação do número de horas extras diárias, constante do caput do art. 59 da Consolidação das Leis do Trabalho, constitui norma direcionada ao empregador com nítido conteúdo pedagógico pois visa coibir a excessiva dilatação da jornada diária. [23]
De outro modo, cabe mencionar os acordos em regime de 12 por 36 horas, comumente utilizados em negociações coletivas. O entendimento pacífico da jurisprudência tem se posicionado no sentido de validar tais acordos eis que não trazem enriquecimento para as partes, senão vejamos:
HORA EXTRA – ACORDO DE COMPENSAÇÃO – VALIDADE DO REGIME DE 12 POR 36 HORAS – Tendo em vista o disposto no art. 7º, XXVI, da Lei Maior, a autonomia da negociação coletiva deve prevalecer de forma a valorizar a negociação entre os representantes das categorias defendidas. Por outro lado, o art. 7º, XIII, da Carta Política faculta a compensação de horário, mediante acordo ou convenção coletiva, sem impor quaisquer limitações. Assim, combinando os incisos supracitados, deve prevalecer o instrumento coletivo celebrado entre as partes, que estipulou o regime de revezamento de 12 horas trabalhadas por 36 de descanso. Ademais, o art. 59, § 2º, da CLT, que dispõe sobre a faculdade de prorrogação da jornada normal de trabalho, mediante acordo de compensação, desde que não ultrapasse o limite máximo de 10 horas, refere-se, expressamente, às jornadas diárias, enquanto que, no regime de revezamento de 12 por 36 horas, a prorrogação não é diária, pois existe período de 36 horas para descanso. Revista conhecida e provida. [24]
HORA EXTRA – ACORDO DE COMPENSAÇÃO – VALIDADE DO REGIME DE 12 POR 36 HORAS – Tendo em vista o disposto no art. 7º, XXVI, da Lei Maior, a autonomia da negociação coletiva deve prevalecer de forma a valorizar a negociação entre os representantes das categorias defendidas. Por outro lado, o art. 7º, XIII, da Carta Política faculta a compensação de horário, mediante acordo ou convenção coletiva, sem impor quaisquer limitações. Assim, combinando os incisos supracitados, deve prevalecer o instrumento coletivo celebrado entre as partes, que estipulou o regime de revezamento de 12 horas trabalhadas por 36 de descanso. Ademais, o art. 59, § 2º, da CLT, que dispõe sobre a faculdade de prorrogação da jornada normal de trabalho, mediante acordo de compensação, desde que não ultrapasse o limite máximo de dez horas, refere-se, expressamente, às jornadas diárias, enquanto que, no regime de revezamento de 12 por 36 horas, a prorrogação não é diária, pois existe período de 36horas para descanso. Revista conhecida e provida. [25]
HORAS EXTRAS – LIMITAÇÃO DO PAGAMENTO – ART. 59 DA CLT – O legislador, ao estabelecer que "a duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de duas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho", teve como intuito delimitar, desde já, um possível enlarguecimento da jornada que viesse a ser prestada, estabelecendo um comando tanto para o empregado, que pode recusar a prestação do labor extra, como para o empregador, que, legalmente, só pode exigir duas horas a mais de labuta. Isto não significa que, prestadas como foram mais de duas horas extras diárias, devido somente o pagamento de duas. Tal entendimento viria a estabelecer o enriquecimento ilícito do empregador, que, já ciente da limitação imposta pela Consolidação, exigiua prestação laboral em tempo superior ao previsto em lei. Logo, repudiado que é no Direito o enriquecimento sem causa, inviável a limitação do pagamento das horas extras efetivamente trabalhadas, a duas por dia. Recurso de revista conhecido mas não provido. [26]
Quanto ao período que as horas compensadas sejam ultimadas, a luz do artigo 6o da Lei 9601/1998, é de 120 (cento e vinte dias). Contudo, por força da atual medida provisória n. 1709/1998 e n. 1779-6, esse prazo foi majorado para 1 (um) ano.