Com a evolução dos tempos e a modernização do direito trabalho surgiu a necessária flexibilização nas relações e das atividades, além da necessidade de modificações da própria legislação.
Nesse compasso, após várias negociações trabalhistas, admitiu-se na esfera trabalhista que a carga de quarenta e quatro horas semanais seja realizada em menos dias da semana, compensando-se o excesso com o descanso em outros dias. O escopo precípuo da Lei é o fomento de empregos, um dos elementos necessários para a estabilização econômica do País que, na perspectiva do próprio texto constitucional, deve ser considerado quando da análise de sua constitucionalidade.
Os artigos 7º, XIII, da Constituição Federal [27] e 59, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho que tratam sobre a jornada de trabalho no Brasil, admitem o regime de compensação de jornada, mediante prévio acordo entre empregado e empregador. Contudo, como qualquer Estado Democrático de Direito, não é aceito, entretanto, que este ato seja realizado sem os requisitos legais, sob pena de ser considerado inválido.
Deve-se ter cuidado ao flexibilizar as normas trabalhistas no que diz respeito ao principio da norma mais favorável ao trabalhador e da Dignidade da Pessoa Humana, pois espera sempre melhores condições e meios mais eficazes na sua proteção daquele que se submete às ordens do empregador, princípios basilares da Constituição Federal e da Consolidação das Leis do Trabalho.
referências bibliográficas
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NOTAS
01
JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 534.02
MAGANO, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho: Direito Tutelar do Trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 4, p. 29.03
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 17 ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 437.04
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 17 ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 487.05
"Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou contrato coletivo, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda o horário normal da semana nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas diárias". (MARTINS, Sérgio Pinto. Contrato de Trabalho de Prazo Determinado e Banco de Horas: Lei nº 9.601/98. 2 ed. São Paulo: Atlas, 1999, v. II, p. 83)06
MARTINS, Sérgio Pinto. Contrato de Trabalho de Prazo Determinado e Banco de Horas: Lei nº 9.601/98. 2 ed. São Paulo: Atlas, 1999, v. II, p. 8307
Rodrigues Pinto complementa dizendo que banco de horas versa sobre: "um sistema de compensação de horas trabalhadas a menos, sem prejuízo do pagamento, com as trabalhadas a mais, sem a respectiva retribuição indenizada, para compensação após determinado período convencionado pelos contratantes, sindicalmente autorizados, com resgate do saldo pelo credor final." (PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. São Paulo: LTr, 2000, p.528)08
CARRION, Valentin. Atualizada por Eduardo Carrion. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.106. Bernadete Edith de Rosa Pinto esclarece: "O Banco de Horas consiste em uma jornada flexível, onde o trabalhador, mediante convenção ou acordo coletivo, cumpre jornada inferior à normal quando houver menor produção. Tal adoção tem por fim evitar dispensas ou prejuízo salarial ao laborador. Contudo, em épocas de maior produção (consideradas de pico), o empregado deve prestar serviços em horas suplementares, compensando o período de baixa produção. O empregador livra-se de pagar o adicional de horas extras, bem como sua inclusão em repouso remunerado, salário, 13º salário, férias e FGTS, diminuindo, em decorrência, o custo social" (ROSA PINTO, Bernadete Edith de. A Flexibilidade das Relações de Trabalho: a precariedade do contrato a prazo determinado da Lei n. 9.601, de 1998. São Paulo:LTr, 2001, p. 124 e 125).09
É uma espécie de remanejo da carga horária semanal, sem implicar acréscimo em seu limite.10
BRASIL. TRT Camp RO n. 12.970-91, Relator: Antonio Mazzuca 4ª Turma 2935/93.11
BRASIL. TRTSP n. 5090/91-9 Relator: Francisco Antonio de Oliveira. 3ª Turma 6605/9312
"ACORDO TÁCITO DE COMPENSAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – O artigo 59 da CLT não permite que o acordo para prorrogação ou compensação de horas seja tácito, mas escrito, visando inclusive evitar fraudes. Tanto um caso como outro implicam a necessidade de elastecimento da jornada, que depende, portanto, de acordo escrito para ser prorrogada. O próprio parágrafo 1, do art. 59 da CLT dispõe que do acordo deverá haver a fixação do percentual de horas extras, devendo, portanto, ser indicado por escrito, sob pena de não se saber qual o porcentual fixado" (TRT 2ª R. – RO 02970004954 – (02970645054) – 3ª T. – Rel. Juiz Sérgio Pinto Martins – DOESP 02.12.1997) "13
COMPENSAÇÃO EM GERAL – I – Compensação de horas. Necessidade de acordo escrito. CF, art. 7º, XIII e CLT, art. 59, § 2º. Embora se admita sua celebração em caráter individual, dispensada a participação do sindicato da categoria profissional, o acordo de compensação de horas deve necessariamente ser pactuado por escrito (CF, art. 7º, XIII, e CLT, art. 59, § 2º), não se reconhecendo como válida a modalidade tácita. Tal exigência formal tem ínsita a finalidade de submeter a inobservância (autorizada) da jornada normal à anuência expressa do empregado, ou à tutela dos interesses da classe profissional pelo sindicato respectivo, dificultando-se assim, à luz do caráter protetivo da legislação do trabalho, qualquer arbitrária ingerência que possa pretender o empregador exercer sobre o direito à limitação da jornada, que constitui um dos princípios basilares do direito laboral. Tem o empregado, portanto, o direito de ver observada a jornada normal, assim como a correlata faculdade de acordar sobre prorrogação ou compensação, mas sempre de forma expressa, de maneira a revelar, inquestionavelmente, a autenticidade de sua manifestação de vontade. II – compensação de horas. Enunciado nº 85 do c. TST – O entendimento consubstanciado no Enunciado nº 85 do c. TST aplica-se apenas àquelas situações em que, a despeito do não atendimento das exigências legais para adoção do regime de compensação de horário semanal (primordialmente, a pactuação por escrito), o empregado efetivamente dispõe de mais um dia livre, ou de horas livres durante a semana, assim como os excessos da jornada diária não redundam em extrapolação da jornada semanal. (TRT 2ª R. – Ac. 19990452418 – 8ª T. – Relª Juíza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva – DOESP 28.09.1999)14
""BANCO DE HORAS – AUSÊNCIA DE AJUSTE ESCRITO – INEFICÁCIA – O sistema instituído pela lei nº 9.601/98, que deu nova redação ao § 2º do Art. 59 da CLT e ensejou a adoção do chamado banco de horas, ao contrário dos habituais acordos de compensação de horário, que comumente visam à supressão do labor sabatino, requer o firmamento de diretrizes destinadas ao seu cumprimento, como forma de não delir o direito protetivo trabalhista. A objetividade do cânone antedito não permite outra conclusão. Aceitar, pois, que a empresa livremente estabeleça banco de horas sem qualquer parâmetro ou possibilidade de conferência por parte dos laboristas não se mostra plausível, sob pena de submetê-los à discricionariedade abusiva e unilateral em sede contratual." (TRT 12ª R. – RO-V 7278/2000 – (01705) – 1ª T. – Rel. Juiz Antônio Carlos Faccioli Chedid – J. 09.02.2001)15
Este é o entendimento jurisprudencial, inclusive, senão vejamos: "ACORDO TÁCITO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA – INADMISSIBILIDADE – Não é admissível acordo para compensação de horas de trabalho na forma tácita, devendo necessariamente ser celebrado por escrito, com delimitação da jornada a ser compensada, pois o empregado necessita saber em que horário trabalhará, a fim de adequar suas atividades particulares a esse horário. Veja-se que o art. 59 da CLT prevê expressamente em seu caput a forma escrita para o acordo de prorrogação de jornada, valendo a mesma regra para o acordo de compensação, previsto no parágrafo 2º do mesmo artigo, já que a este se subordina quanto a essa regra geral. Demais disso, o art. 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, prevê a possibilidade de compensação de horários por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho, os quais, como se sabe, possuem forma prescrita em lei." (TRT 9ª R. – RO 8124/1999 – Ac. 02307/2000 – 5ª T. – Rel. Juiz Mauro Daisson Otero Goulart – DJPR 04.02.2000)16
Neste sentido: " COMPENSAÇÃO – DE HORÁRIO DE TRABALHO – ART. 7º, INCISO XIII, DA CARTA MAGNA – ACORDO TÁCITO – VALIDADE – O art. 7º, inciso XIII, da Constituição da República, não revogou, mas convalidou o disposto no art. 59, da Consolidação, pois quando menciona "acordo ou convenção coletiva de trabalho", refere-se a acordo individual e não coletivo. Ressalte-se, ademais, que a súmula do Enunciado nº 108, do C. TST, que dispunha acerca da necessidade de acordo escrito de compensação de horário semanal, foi cancelada pela Resolução nº 85/98, razão pela qual não há mais óbice para que seja aceito o acordo tácito de compensação de horário. (TRT 15ª R. – Proc. 30303/98 – Ac. 8990/00 – 5ª T. – Relª. p/ o Ac. Olga Aida Joaquim Gomieri – DOESP 13.03.2000, pág. 83)17
RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, v. I, p. 9718
BRASIL. RR nº 791480, 1ª Turma do TST, Rel. Maria de Assis Calsing. j. 19.05.2004, unânime, DJ 04.06.200419
BRASIL. TST – RR 466091 – 4ª T. – Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen – DJU 15.12.2000 – p. 97320
Neste sentido: ACORDO PARA COMPENSAÇÃO DE HORAS – POSSIBILIDADE DE AJUSTE INDIVIDUAL – A assistência sindical não é necessária à celebração de acordo de compensação de horas de trabalho. O art. 7º, XIII, da CF não conflita com o art. 59 da CLT, porquanto ambos os dispositivos legais admitem o acordo ( por escrito, entre empregador e empregado) ou o contrato coletivo (ou convenção coletiva de trabalho) (BRASIL. TRT 2ª R. – RO 02960226717 – (02970368360) – 8ª T. – Relª Juíza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva – DOESP 07.08.1997)"ACORDO INDIVIDUAL PARA COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO – ADMISSIBILIDADE NA PACTUAÇÃO POR ESCRITO – INAPLICABILIDADE DO ENUNCIADO 85 DO C. TST – A compensação de horário pode ser objeto de acordo individual, dispensada a intervenção do sindicato de classe, mas deve necessariamente ser pactuada por escrito, como se depreende dos termos do art. 7º, XIII, da CF e 59 da CLT – Do acordo decompensação devem constar as jornadas que o empregado cumprirá, com explicitação dos dias ou horas a serem compensados. Compensação aleatória não pode prevalecer, até porque geralmente mais conveniente para o empregador, que se sente à vontade para manipular a jornada de trabalho de acordo com seu exclusivo interesse, do que para o empregado. Os termos do Enunciado 85 do C. TST não são passíveis de invocação, já que não se trata, no caso, de mera irregularidade na celebração do acordo de compensação, mas de menosprezo aos pressupostos básicos do instituto, fulminando pela raiz a pretensão do empregador de se eximir do pagamento de horas extras. (...)" (BRASIL. TRT 2ª R. – RO 02990252422 – (20000269462) – 8ª T. – Rel. Juiz Wilma Nogueira de Araujo Vaz da Silva – DOESP 27.06.2000)
ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORAS – VALIDADE – O acordo de compensação de horas não carece de assistência sindical, posto que a Carta Magna/88 apenas elevou a nível constitucional a regra inserida no art. 59, § 2º, da CLT. Não se buscou inovar a matéria. A compensação de horas, na atualidade, é uma realidade usual no campo das relações trabalhistas. (BRASIL. TRT 15ª R. – Proc. 36447/97 – 5ª T. – Rel. Juiz Luiz Antonio Lazarim – DOESP 22.03.1999 – p. 117)
21
HORAS EXTRAS – ACORDO INDIVIDUAL DE COMPENSAÇÃO – CHANCELA SINDICAL – A intenção do legislador constituinte de mil novecentos e oitenta e oito foi clara ao dispor que a compensação de horários e a redução da jornada devem ocorrer mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; nada mais fez do que erigir, a nível constitucional, a norma inserta no artigo cinqüenta e nove da CLT, não bastando a validade do acordo individual para tanto. Frise-se que o acordo individual de compensação, ainda que com a chancela sindical, não surte efeito no mundo jurídico, a teor do que dispõe o artigo sétimo, inciso treze da Constituição Federal, que faculta a compensação de horários apenas mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Recurso de revista empresarial não provido. (TST – RR 197870/1995 – 5ª T. – Rel. Min. Antônio Maria Thaumaturgo Cortizo – DJU 06.02.1998 – p. 00420)ACORDO – COMPENSAÇÃO DE JORNADA – AUSÊNCIA DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA – INVALIDADE – Para a compensação de horas de trabalho, na forma prevista no art. 59, § 2º da CLT, é imprescindível a prova da existência de acordo ou convenção coletiva firmado pelas partes envolvidas. O pacto celebrado diretamente com o empregado, sem a interveniência do sindicato é inválido, devendo ser paga como extra a jornada que ultrapassar o limite diário. (TRT 14ª R. – RO 675/00 – (135/01) – Rel. Juiz Vulmar de Araújo Coêlho Junior – DJERO 27.03.2001)
ACORDO DE COMPENSAÇÃO – Instituto da compensação de horários não só foi elevado à esfera constitucional, "(...) como inclusive passou a ser disciplinado de forma diferente da prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, uma vez que se lhe impôs, como pressuposto de sua validade, a imprescindível participação de sindicato, via convenção ou acordo coletivo de trabalho, na sua adoção por empregados e empregadores (art. 7º, XIII, da CF)" (Min. Milton de Moura França do colendo Tribunal Superior do Trabalho). A necessária revisão conceitual imposta pelo advento da vigente Constituição Federal esvaziou o conteúdo do enunciado nº 108 da Súmula do colendo TST, que carece de adaptação aos novos princípios constitucionais (art. 7º, inciso XIII) que alteraram a forma a ser observada pela pactuação no sentido de autorizar a compensação de horas, outrora realizada em consonância com o texto do art. 59 da CLT – Esta modalidade de flexibilização de normas trabalhistas, ainda que autorizada por lei, só pode ser realizada com a participação do sindicato profissional, sob pena de resultar inválida ao fim colimado. (TRT 23ª R. – RO 2.802/98 – (Ac. TP 239/99) – 5ª JCJ de Cuiabá – Rel. Juiz Roberto Benatar – DJMT 14.05.1999 – p. 25)
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ACRÉSCIMO NA JORNADA NORMAL – LIMITAÇÃO DO ART. 59 DA CLT E DO ART. 7º, INCISO XIII DA CF – O art. 59, § 2º da CLT e o inciso XIII do art. 7º da Constituição Federal admitem a possibilidade de acordo direto entre empregador e empregado visando ao acréscimo na jornada. No entanto, não se pode ignorar que o regime compensatório em tela não pode ser considerado válido sem o rígido cumprimento dos limites temporais que os textos constitucional e consolidado lhes impõem: que o trabalho não exceda as 44 horas semanais e nem ultrapasse o limite máximo de 10 horas por dia. (TRT 2ª R. – Proc. 02990165813 RO – (Ac. 20000135415) – 8ª T. – Relª Juíza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva – DOESP 18.04.2000)HORA EXTRA – Horas extras. Limite de duas horas diárias – O art. 59 da CLT limita tão-somente a prestação de serviços extraordinários em duas horas diárias e não a sua correta remuneração e repercussão quando prestadas além desse limite. Do contrário admitir-se-ia um enriquecimento ilícito do empregador ao utilizar-se da força de trabalho do empregado remunerando-lhe desproporcionalmente. (TRT 1ª R. – RO 24533-97 – 5ª T. – Rel. Juiz João Mário de Medeiros – DORJ 30.06.2000 – p. 3)
COMPENSAÇÃO DE HORAS – SISTEMA ALEATÓRIO – INADMISSIBILIDADE – O art. 59, parágrafo segundo, da CLT, só admite a compensação pela qual se estabelece uma alteração permanente da jornada normal, de forma que o excesso verificado em determinados dias da semana impllique na diminuição ou mesmo supressão do trabalho em outro dia. Não se admite, por isso, a compensação – aleatórea – de horas extras com folga ou diminuição da jornada em dias variados, ao sabor da exclusiva conveniência do empregador. (TRT 2ª R. – RO 02980565681 – (20000314085) – 1ª T. – Rel. Juiz Eduardo de Azevedo Silva – DOESP 11.07.2000)
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Orientação Jurisprudencial nº 89 da SDI do c. TST, que se transcreve: "Horas extras. Reflexos. O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no caput do art. 59 da CLT"24
BRASIL. TST. RR 335882/1997 – 5ª T. – Rel. Min. P/o Ac. Levi Ceregato, DJU 08.10.1999, p. 40725
BRASIL. TST. RR 346292/1997 – 5ª T. – Rel. P/o Ac. Min. Levi Ceregato. DJU 17.12.1999, p. 38326
BRASIL. TST – RR 222256/1995 – 3ª T. – Rel. Min. José Luiz Vasconcellos – DJU 13.06.199727
Os direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal são, no dizer de Alexandre Moraes, (direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, VI, da Constituição Federal". (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 6 ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 186).