O STF vem discutindo a possibilidade ou não sobre o cumprimento de pena após 2º grau de jurisdição e sua interpretação junto ao princípio da não culpabilidade ( presunção de inocência) previsto na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 em seu artigo XI, 1, - “Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”, a Convenção Americana Sobre os Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, em seu artigo 8º, 2, - “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”, e a Constituição Federal (CF) no inciso LVII do artigo 5º diz que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
A dialética se insurge na questão onde, o trânsito em julgado da sentença condenatória só ocorre após esgotados todos os recursos, ou seja, após o exaurimento recursal perante a Corte Suprema. Acontece que o referido artigo, inserido na Constituição Federal, foi estabelecido num período de redemocratização - restauração da democracia e do estado de direito em países ou regiões que passaram por um período de autoritarismo ou ditadura - o que fez com que os mandamentos constitucionais pregassem a intervenção estatal mínima e maiores direitos ao cidadãos justamente devido ao período pretérito vivido.
Hoje, após 30 anos de democracia, os anseios sociais se modificaram, o que nos obriga termos uma interpretação aos dispositivos constitucionais em consonância com nova realidade social.
É de conhecimento público que recursos que são direcionados aos tribunais superiores, em sua grande maioria, possuem apenas o escopo de protelar o trânsito em julgado da condenação para conseguir uma prescrição executória da pena. Em dados apresentados pelo STJ e STF, menos de 2% dos recursos de ações penais que são levados ao crivo dos tribunais superiores possuem sucesso.
E isso é facilmente verificado uma vez que, Recurso Especial – Art. 105, III da CF é o meio utilizado para contestar, perante o Superior Tribunal de Justiça, uma decisão proferida por um Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, desde que a decisão recorrida contrarie um tratado ou lei federal, ou ainda lhes negando vigência; julgue válido um ato de governo local contestado em face de lei federal; ou der à lei federal uma interpretação diferente da atribuída por outro tribunal.
Já o Recurso Extraordinário ( art. 102, III da CF/**) é o meio pelo qual se impugna perante o Supremo Tribunal Federal uma decisão judicial proferida por um tribunal estadual ou federal, ou por uma Turma recursal de um juizado especial, sob a alegação de contrariedade direta e frontal ao sistema normativo estabelecido na Constituição da República. Ou seja, O recurso será cabível quando contrariar dispositivo da Constituição do Brasil; declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição e julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
É de clareza solar que os Recursos Especial e Extraordinário não possuem competência para decidir sobre MATÉRIA FÁTICA, e este é o ponto nevrálgico da possibilidade de cumprimento da pena após a condenação em segunda instância.
O réu, condenado em primeira instância e, por unanimidade pela turma recursal, não tem mais como discutir matéria referente ao acontecimento do crime e sua responsabilidade - TRANSITANDO EM JULGADO PARA SÍ A CONDENAÇÃO CRIMINAL.
Ora, querer aguardar que o STJ ou o STF se manifeste pela condenação é simplesmente aguardar, sem qualquer fundamento para tanto, em liberdade uma modificação ( diga-se de passagem bem remota) condenatória onde a discussão é apenas de direito e não de fato.
E terão os que digam: Ah, Mas e os outros recursos?? (remédios constitucionais) tem que aguardar o julgamento desses enquanto se aguarda o julgamento dos tribunais superiores. E a resposta é NÂO!
O habeas corpus e o mandado de segurança, como todos os recursos que visam à anulação de um julgamento ou da decisão de uma autoridade são ações autônomas e podem ser impetradas a qualquer momento. Mesmo após o trânsito em julgado.
Pelo todo o exposto, acredito que, com vistas ao atendimento do interesse público (julgamento mais célere e a efetivação da imposição de pena e sua execução – segurança jurídica) bem como com uma interpretação constitucional contemporânea onde, a definição do direito não apenas corresponde àquilo que a lei exprime e, que se deve endereçar tanto a hermenêutica como a interpretação, num esforço em alcançar finalmente o que o legislador não conseguiu bem expressar de forma clara e segura ou que possuí um novo significado após a evolução/modificação dos valores sociais, a prisão após a condenação em segunda instância é a melhor interpretação dada ao art. 5º, LVII da CF/88
Luis Roberto Barroso{C}[1]{C} entende que: “...as cláusulas constitucionais, por seu conteúdo aberto, principiológico e extremamente dependente da realidade subjacente, não se prestam ao sentido unívoco e objetivo que uma certa tradição exegética lhes pretende dar. O relato da norma, muitas vezes, demarca apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas. À vista dos elementos do caso concreto, dos princípios a serem da norma, com vistas à produção da solução constitucionalmente adequada para o problema a ser resolvido.”
E continua “A nova interpretação constitucional é fruto de evolução seletiva, que conserva muitos dos conceitos tradicionais, aos quais, todavia, agrega idéias que anunciam novos tempos e acodem a novas demandas.