1. INTRODUÇÃO
Em 15 de julho de 2004, o Exmo. Sr. Procurador Geral de Justiça e o Sr. Superintendente da 8ª Região da Polícia Rodoviária Federal, com sede neste estado de Santa Catarina firmaram o Termo de Cooperação Técnica nº 005/2004 (vide nota), cujo objetivo é a viabilização da elaboração de Termos Circunstanciados por parte da Polícia Rodoviária Federal, nos termos da Lei nº 9.099/95 e 10.259/01. Dito Termo de Cooperação foi publicado no Diário da Justiça do Estado de Santa Catarina nº11477, 22 de julho de 2004, na página 97.
O tema tornou-se público em meados de outubro do corrente, quando a imprensa noticiou que a partir daquele momento os crimes de trânsito caracterizados como "de menor potencial ofensivo" seriam apurados por Policiais Rodoviários Federais.
É importante destacar que o Termo de Cooperação Técnica em questão não restringe a competência da Polícia Rodoviária Federal aos crimes de trânsito, falando apenas em infrações penais de menor potencial ofensivo (caput da cláusula terceira), independentemente de serem ou não relacionadas ao trânsito e em momento algum trata da jurisdição que os mesmos estarão cometido a atuar.
É sabido pelo princípio da independência dos poderes que ao Judiciário não cabe rever os atos administrativos, salvo os eivados de ilegalidade, inclusive por afronta à Constituição Federal.
Diante do exposto, entende-se que a medida cabível a ser tomada é a de anulação do Ato Administrativo firmado pelo Ministério Público de Santa Catarina e a Superintendência Regional da Polícia Rodoviária Federal através da Ação Declaratória de ilegalidade de Ato Administrativo com pedido de Tutela Antecipada.
2. Da Ação Declaratória de Ilegalidade de Ato Administrativo
A anulação é a declaração de invalidação de um ato administrativo que pode ser feita pelo Poder Executivo ou Judiciário, desde que emanado com vício de ilegalidade ou ilegitimidade, o que difere da revogação dos atos que se trata de prática exclusiva do poder que o emanou.
Neste sentido, temos que o Poder Público quando reconheça que emanou um ato contrário ao direto, poderá anulá-lo de ofício, conforme prevê a Súmula nº 473 do STF. Todavia, conforme Hely "se não o fizer, poderá o interessado pedir ao Judiciário que verifique a ilegalidade do ato e declare a sua invalidade, através da anulação." [01]
Com sabedoria, Hely Lopes Meirelles explicou:
Reconhecida ou declarada a nulidade do ato, pela Administração ou pelo Judiciário, o pronunciamento de invalidade opera ex tunc, desfazendo todos os vínculos entre as partes e obrigando-as à reposição das coisas ao status quo ante, como conseqüência natural e lógica da decisão anulatória. [02]
Esta advogada, data máxima vênia, entende que referido Termo de Cooperação Técnica caracteriza um grande equívoco diante dos princípios basilares que compõem o ordenamento jurídico pátrio, senão vejamos:
2.1. Da nulidade do Termo de Cooperação firmado
Inicialmente, a fim de enfatizarmos o que será explanado, temos os ensinamentos do mestre José Afonso da Silva acerca da Constituição Federal:
É a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento e Sá ela confere poderes e competências governamentais. Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem os dos Municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem suas atribuições nos termos nela estabelecidos. [03]
Da mesma forma, a Constituição Cidadã de 1988, em seu artigo 5º, inciso II, instituído, por conseguinte como cláusula pétrea, estabeleceu que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei."
Por esta razão, todos estão vinculados ao princípio da legalidade, ou seja, só podemos agir segundo a lei, restringidos por suas limitações. Os funcionários públicos possuem ainda um plus em relação a este princípio, podem apenas exercer as funções de acordo com o previsto em lei.
Em outras palavras, só podem fazer o que a lei determina que seja feito e é o que preceitua o caput do artigo 37 do referido Diploma Legal, que estabelece a legalidade como um dos cinco princípios que a administração pública deve obedecer. Ressalta-se que se trata do primeiro e mais importante dos princípios.
No texto legal, seja ele constitucional ou infra-constitucional não existem palavras sobressalentes, razão pela qual o que consta em lei deve ser aplicado em sua conformidade, sob pena de afronta ao princípio da estrita legalidade.
Mais uma vez, citamos as sábias as palavras de José Afonso da Silva que cita o ilustre Norberto Bobbio:
Dentro desse contexto, cabem as observações de Norberto Bobbio, segundo o qual legalidade e legitimidade são atributos do poder, mas são duas qualidades diferentes deste: a legitimidade é a qualidade do título do poder e a legalidade a qualidade do seu exercício. "Quando se exige que um poder seja legítimo, pergunta-se se aquele que o detem possui um justo título para detê-lo; quando se invoca a legalidade de um poder, indaga-se se ele é justamente exercido, isto é, segundo as leis estabelecidas. O poder legítimo é um poder, cujo título é justo; um poder legal é um poder, cujo exercício é justo, se legítimo". [04][grifo nosso]
Neste ponto, especificamente, o que se pretende atacar é a ilegitimidade do Procurador Geral de Justiça, juntamente com o Superintendente Regional da Polícia Rodoviária Federal, ambos membros da administração pública, em "legislar" matéria processual penal.
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; [...] [05]
A Constituição não deixou qualquer lacuna para que os Estados ou Município legislassem sobre matéria penal e processual, tão pouco, em respeito ao princípio da legalidade – como já explanado, poderia um órgão da administração tratar da matéria de qualquer forma diferente de Lei, seja através de Decreto, Medida Provisória ou mesmo Termo de Cooperação Técnica.
No mesmo norte, a Constituição estabeleceu as funções institucionais do Ministério Público e dentre as relacionadas no artigo 129, em nenhum momento temos como atribuição do Procurador Geral de Justiça legislar ou mesmo modificar legislação infraconstitucional.
Também pesquisando junto a Lei Orgânica do Ministério Público Federal (Lei Federal nº 8.625/93) e a Lei Orgânica do Ministério Público Estadual (Lei Complementar Estadual nº 197/00) não há previsão jurídica que legitime o Procurador Geral de Justiça a alterar Legislação Federal e mesmo a Constituição, modificando as competências da Polícia Civil e da Polícia Rodoviária Federal, conforme será exposto.
É importante ressaltar novamente, que caso o Procurador Geral de Justiça estivesse legitimado, tal procedimento seria realizado através de propositura de Projeto de Lei para alterar ou complementar as já existentes, jamais através de Termo de Cooperação Técnica.
Sobre o tema, cumpre trazer à baila trechos de alguns julgados da Suprema Corte que aplicam-se como uma luva bem ajustada:
O princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao exercício das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei analisada sob tal perspectiva constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo, pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário, de órgãos estatais não-legislativos. Essa cláusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência reforça o princípio, que, fundado na autoridade da Constituição, impõe, à administração e à jurisdição, a necessária submissão aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. Não cabe, ao Poder Executivo, em tema regido pelo postulado da reserva de lei, atuar na anômala (e inconstitucional) condição de legislador, para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É que, se tal fosse possível, o Poder Executivo passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes. [06]
Ao Estado-Membro não se outorgou legitimação extraordinária para a defesa, contra ato de autoridade federal no exercício de competência privativa da união, seja para a tutela de interesses difusos de sua população que é restrito aos enumerados na lei da ação civil pública (Lei 7.347/85), seja para a impetração de mandado de segurança coletivo, que é objeto da enumeração taxativa do art. 5º, LXX da Constituição. Além de não se poder extrair mediante construção ou raciocínio analógicos, a alegada legitimação extraordinária não se explicaria no caso, porque, na estrutura do federalismo, o Estado-Membro não é órgão de gestão, nem de representação dos interesses de sua população, na órbita da competência privativa da União. [07]
Lei estadual que dispõe sobre juizados especiais. Introduz novas hipóteses de aplicação do procedimento previsto no artigo 28 do CPP. Matéria de Direito Processual. Impossibilidade. Competência privativa da União. [08] [todos grifos nossos]
Resta claramente exposto, portanto, o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a competência atribuída pela Constituição Federal, em hipótese alguma pode ser ofendida, sob pena de nulidade.
Inclusive, caso o Procurador Geral de Justiça, como dito, entendesse pertinente alterar a legislação no âmbito de sua jurisdição, o Estado de Santa Catarina, a Lei Estadual seria totalmente inconstitucional, por tratar-se de matéria de competência privativa da União.
Em citação de Luiz Otávio de Oliveira Rocha, o festejado Paulo Bonavides assevera:
A legalidade nos sistemas políticos exprime basicamente a observância das leis, isto é, o procedimento da autoridade em consonância estrita com o direito estabelecido. Ou em outras palavras traduz a noção de que todo poder estatal deverá atuar sempre de conformidade com as regras jurídicas vigentes. Em suma, a acomodação do poder que se exerce ao direito que o regula. [09]
Não é demais ressaltar que o Termo de Cooperação em questão causa grande estranheza aos operadores do direito em geral justamente por ter sido firmado pelo denominado custos legis, ou melhor pelo responsável por fiscalizar a correta aplicação da lei, e o que no caso em tela observamos é uma afronta ao princípio da legalidade.
2.2. Da competência da Polícia Judiciária
De acordo com o disposto no parágrafo 1º caput e inciso IV, do artigo 144 da Constituição, compete a Polícia Federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira exercer, com exclusividade as funções de Polícia Judiciária da União.
Cumpre esclarecer que são infrações penais de competência da Polícia Judiciária da União, entre outras as contra a ordem política e social, em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme segundo disposição em lei.
Já o parágrafo 4º também do artigo 144 da Constituição Federal, trata da competência das Polícias Civis, que dirigidas por Delegados de Polícia carreira, serão responsáveis pelas funções de Polícia Judiciária e a apuração de infrações penais, ressalvada a competência da União e as infrações militares.
Desta forma, resta claro a seguinte definição: compõe a Polícia Judiciária: a Polícia Federal e Polícia Civil, cada qual com a sua competência já devidamente delimitada pela Constituição Federal.
A Constituição do Estado de Santa Catarina de 1989, em seu artigo 106 quando tratou da Polícia Civil ratificou os termos do § 4º do artigo 144 da CF. Sim, isto porque, como já dito, nenhuma lei ou ato administrativo poderá ser considerado válido quando contrário ao texto constitucional em virtude do princípio da Supremacia Constitucional.
2.3. Da competência da Polícia Rodoviária Federal
Quando a Constituição da República tratou, no artigo 144, das questões atinentes à Segurança Pública, fez questão de inserir como responsável também pela manutenção da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, a Polícia Rodoviária Federal.
Desta forma, no parágrafo 2º do referido artigo constitucional, encontramos sua conceituação e finalidade: "A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais."
Com o advento do Código de Trânsito Brasileiro, Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, a Legislação Federal em harmonia com a Constituição Federal estabeleceu as competências da Polícia Rodoviária Federal, entre elas a prevista no inciso II do artigo 20 daquele código.
Parra corroborar este entendimento, Arnaldo Rizzardo, cujo conhecimento na área de trânsito dispensa comentário, traz ensinamentos acerca da Polícia Rodoviária Federal:
. Em princípio, pois, não atua em estradas ou vias municipais e estaduais, por lhe faltar competência. Mesmo assim, se um delito de trânsito é praticado, admite-se a intervenção, segundo o inc. II, mesmo porque, do contrário, incidiria a omissão. Todavia, encaminhará o fato e as pessoas envolvidas à autoridade competente.Em primeiro lugar, cabe-lhe cumprir e fazer cumprir as leis e normas relativas ao trânsito, evidentemente na órbita ou nos limites das rodovias federais, e restritamente às atribuições que lhe são cominadas
A segunda, atribuição, constante do inc. II, é a que mais revela a finalidade e a ação direta da Polícia Rodoviária Federal, porquanto previsto que lhe compete realizar o patrulhamento ostensivo nas rodovias, executando operações relacionadas com a segurança pública. [10][grifo nosso]
Neste sentido, encontramos novas ilegitimidades na elaboração do referido Termo, a Polícia Rodoviária Federal não pode atuar em infrações cuja competência não pertence à União e a Polícia Rodoviária Federal não possui funções de Polícia Judiciária.
Registre-se que o Termo de Cooperação Técnica jamais poderia ter sido firmado por tratar-se de Ato Administrativo e como tal deveria estar revestido de todas as formalidades indispensáveis.
Trata-se de ato nulo por não estar acobertado pelo requisito da competência, ressalta-se, a competência é um requisito vinculado e não discricionário do ato administrativo, impondo ao agente público o dever de observar rigorosamente este requisito sob pena de ilegalidade do ato.
Vale lembrar as sábias palavras da Maria Silvia Zanella Di Pietro:
Aplicam-se à competência as seguintes regras:
1.decorre sempre da lei, não podendo o próprio órgão estabelecer, por si, as suas atribuições;
2.é inderrogável, seja pela vontade da Administração, seja por acordo com terceiros; isto porque a competência é conferida em benefício do interesse público;
3.pode ser objeto de delegação ou de avocação, desde que não se trate de competência conferida a determinado órgão ou agente, com exclusividade, pela lei.
Quanto à previsão em lei, há que se lembrar a possibilidade de omissão do legislador quanto à fixação da competência para a prática de determinados atos. A rigor, não havendo lei, entende-se que competente é o Chefe do Poder Executivo, já que ele é a autoridade máxima da organização administrativa, concentrando em suas mãos a totalidade das competências não outorgadas em caráter privativo a determinados órgãos. No entanto, a Lei nº 9.784, de 29-1-99, que dispõe sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, adotou critério diverso, determinado, no artigo 17, que, inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir.
As características da inderrogabilidade e da possibilidade de delegação e avocação, já amplamente aceitas pela doutrina, constam hoje de norma expressa do direito positivo. A Lei n0 9.784/99 determina, no artigo 11, que "a competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos".
Embora o dispositivo dê a impressão de que a delegação somente é possível quando a lei permita, na realidade, o poder de delegar é inerente à organização hierárquica que caracteriza a Administração Pública, conforme visto no item 3.4.3. A regra é a possibilidade de delegação; a exceção é a impossibilidade, que só ocorre quando se trate de competência outorgada com exclusividade a determinado órgão.
Essa idéia está presente no artigo 12 da mesma lei, segundo o qual "um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte de sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial". Pelo parágrafo único, o dispositivo é aplicável também à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.
Oartigo 13 da lei exclui a delegação para:
1 - a edição de atos de caráter normativo;
II —a decisão de recursos administrativos,já que o recurso administrativo também é decorrência da hierarquia e há de ser decidido por cada instância separadamente, sob pena de perder sentido; se a autoridade superior pudesse delegar a decisão do recurso, estaria praticamente extinguindo uma instância recursal;
III —as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade, pois, se assim não fosse, a delegação implicaria infringência à lei que reservou a matéria à competência de determinado órgão ou autoridade. [11] [grifo nosso]
Por este motivo, destacamos que se a Lei Maior descreveu ser privativo da União legislar sobre matéria penal e processual, não cabe a outros modificar tal competência.
E mais, se a Constituição fez questão de determinar a competência das Polícias Civis e Rodoviária Federal, jamais poderia dita competência ser modificada, sob pena de nulidade, exceto é claro através de Emenda Constitucional.
Segundo Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filhos:
[...] o ato processual, praticado em infringência à norma ou ao princípio constitucional de garantia, poderá ser juridicamente inexistente ou absolutamente nulo; não há espaço, nesse campo, para atos irregulares sem sanção, nem para nulidades relativas. [12] [grifo nosso]
Razão pela qual, esta Advogada entende como totalmente, ou melhor, absolutamente nulo o Termo de Cooperação Técnica firmado entre o Procurador Geral de Justiça e o Superintendente Regional da Polícia Rodoviária Federal do Estado de Santa Catarina.
Menção especial deve ser feita também a Lei nº 9.654/98, elaborada justamente para criar a carreira de Policial Rodoviário Federal, que no parágrafo único do artigo 1º, simplesmente implantou a Polícia Rodoviária Federal através da transformação dos Patrulheiros Rodoviários Federais em Policiais Rodoviários Federais.
Note-se que o único requisito estabelecido em Lei Federal para o ingresso na Polícia Rodoviária Federal é o diploma de curso de segundo grau oficialmente reconhecido (Lei nº 9.654/98, art. 3º §1º).