Cartilha de prerrogativas e direitos do advogado

"A parcialidade do advogado é a garantia da imparcialidade do juiz" (CALAMANDREI, "Elogio aos Juízes").

APRESENTAÇÃO

Esta cartilha foi idealizada com a proposta de organizar os direitos e as prerrogativas profissionais em verbetes de fácil acesso, para que o advogado sempre os tenha em mãos quando precisar fazer uma consulta de urgência.

Cada direito ou prerrogativa descritos nesta cartilha vêm acompanhados da respectiva base legal, através das notas de rodapé. Com isto, ao impor um direito, o advogado não terá o receio de estar sendo infundado e a autoridade à qual se dirige o advogado não o contestará, receosa de estar descumprindo a lei.

Nas notas e referências também estão especificados as prerrogativas e os direitos suspensos ou interpretados pelo Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 1.105-7, nº 1.127-8, nº 1.194-4 e nº 3026, propostas contra vários dispositivos do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

Esta é a primeira ferramenta do advogado na defesa das prerrogativas profissionais, que deve ser exercida imediatamente após a ofensa, mediante a demonstração à autoridade coatora da ilegalidade, ou do caráter ofensivo de seu ato. Somente após esse enfrentamento é que se justifica a procura da Ordem dos Advogados do Brasil, que promoverá o desagravo necessário.

Não nos esqueçamos que, mais que direitos, as prerrogativas profissionais são um dever do advogado para com seu cliente, na defesa dos seus interesses.

Convém ressaltar que, com o crescimento da importância da classe dos advogados, outros instrumentos de proteção surgirão, como a criminalização da violação das prerrogativas, já transformada em projeto de lei, cabendo ao advogado, individualmente, acompanhar a evolução das normas e dos princípios que o protegem no exercício desta profissão.

BANCO DE SIGLAS

ADIn – Ação Direta de Inconstitucionalidade

CC/02 – Código Civil de 2002

CED – Código de Ética e Disciplina

CF/88 – Constituição Federal de 1988

CFOAB – Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil

CGJ – Corregedoria Geral da Justiça

CLT – Consolidação das Leis do Trabalho

COFINS – Contribuição para Financiamento da Seguridade Social

CP – Código Penal

CPA – Caixa de Previdência dos Advogados

CPC – Código de Processo Civil

CPI – Comissão Parlamentar de Inquérito

CPP – Código de Processo Penal

CPPM - Código de Processo Penal Militar

EAOAB – Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil

IPESP – Instituto de Previdência do Estado de São Paulo

ISS – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza

LC – Lei Complementar

LCP – Lei de Contravenções Penais

LEF – Lei de Execuções Fiscais

LOMN – Lei Orgânica da Magistratura Nacional

MP – Medida Provisória

NSCGJ – Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça

OAB – Ordem dos Advogados do Brasil

PGE – Procuradoria Geral do Estado

RBPS – Regulamento dos Benefícios da Previdência Social

RITJSP – Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo

RGEAOAB – Regulamento Geral do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil

STF – Supremo Tribunal Federal

TCU – Tribunal de Contas da União

Prerrogativas e direitos

A

Abuso de autoridade: é qualquer atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício da profissão ^[01]. Cabe representação da autoridade ao superior hierárquico ^[02], além de responsabilização civil e criminal. A sanção penal pode consistir em multa, detenção de 10 dias a 6 meses, ou perda de cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer função pública, podendo ser aplicadas as penas autônoma ou cumulativamente ^[03].

Assinatura eletrônica: a prática de atos processuais pelo advogado através do meio eletrônico de tramitação de processos judiciais requer assinatura eletrônica, de duas espécies: senha de acesso ao sistema criado pelo próprio Tribunal, através credenciamento presencial do advogado (assinatura não avançada) ^[09]; ou assinatura digital baseada em certificados digitais (avançada) ^[10], emitidos e gerenciados por Autoridades Certificadoras credenciadas junto à ICP-Brasil (Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira). A escolha entre as duas espécies de assinatura eletrônica fica a critério de cada Tribunal, já que o legislador não adotou um sistema unificado. Porém, o advogado não é obrigado a comprar certificados diretamente do ICP-Brasil ou de empresas contratadas pelo Tribunal ^[11]. A OAB oferece a certificação gratuitamente, através da ICP-OAB ^[12] e é a única competente para atestar a condição de advogado do signatário do documento, bem como se sua situação é regular ou não ^[13]. As Autoridades Certificadoras utilizam duas espécies de algoritmos de função HASH: o MD5 e o SHA-1; o MD5 perdeu a confiabilidade, pois já foi quebrado por cientistas, portanto foi abandonado pelo ICP-Brasil (v. processo eletrônico).

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Assistência judiciária: fica a cargo de instituições integrantes da Defensoria Pública ^[14], mas pode ser realizada por advogados dativos, mediante convênio remunerado com a Procuradoria Geral do Estado. O advogado nomeado para as cartas precatórias criminais tem o direito de acompanhar a audiência respectiva mesmo que presente o advogado constituído nos autos principais, não pode ter sua nomeação desentranhada pelo juiz, ou ser impedido de acompanhar o ato, pois seu trabalho importa também nas diligências praticadas administrativamente, além de que o benefício da assistência judiciária é concedido no juízo deprecado ^[15] e sua revogação só pode ser declarada pelo juiz, que o faz ao final da audiência, podendo (e devendo) o advogado nomeado acompanhá-la até o final, portanto ^[16], exigindo, ainda, o arbitramento dos honorários de acordo com a sua atuação ^[17]. A negativa do juiz é passível de mandado de segurança ou correição parcial. É lícito o substabelecimento dos poderes conferidos pelas nomeações através do convênio OAB/PGE, limitado, porém, a advogado também participante do convênio, na medida em que confere paridade ao serviço prestado por Defensor Público ou ocupante de cargo equivalente, que podem substituir-se uns aos outros, independente de substabelecimento (o convênio OAB/PGE no Estado de São Paulo veda expressamente esta hipótese) ^[18]. O advogado nomeado pode cotar nos autos, como o defensor público ^[19], por força da atual interpretação do art. 161, do CPC (v. dativo).

Atendimento fora do expediente: o advogado deve ser atendido nas repartições públicas mesmo fora do expediente, desde que haja servidor presente e seja imprescindível para o exercício da advocacia. Assim, mesmo no período noturno, nos domingos e feriados forenses, não deve ser obstada a entrada do advogado nestas dependências ^[20].

Atividade privativa: é atividade privativa da advocacia postular em juízo (jus postulandi) e realizar consultoria, assessoria e direção jurídicas ^[21]. Na Justiça do Trabalho, na Justiça de Paz e no extinto Juizado de Pequenas Causas, a atuação do advogado é prescindível, podendo a parte postular diretamente em Juízo, por força da interpretação dada ao art. 1º, I, do EAOAB pelo STF ^[22], que ainda julgou prejudicada a alegação de inconstitucionalidade do termo "juizados especiais", por já estar derrogada por norma posterior ^[23]. Porém, se a parte preferir ser assessorada, ou representada em juízo, só o poderá ser por meio de advogados ^[24], com exceção dos Juizados Especiais Federais, onde se pode constituir defensor leigo ^[25]. Qualquer pessoa física ou associação que preste assessoria jurídica ou representação judicial, sem estar inscrita nos quadros da OAB, pratica exercício ilegal da profissão, sujeitando-se à responsabilização penal ^[26], e os atos realizados são considerados nulos ^[27]. (v. capacidade postulatória, Juizados especiais e INSS).

B

Busca e apreensão em escritório de advocacia: exige fundadas razões da participação de advogado no crime investigado ^[28] ou prova de que em seu poder haja objeto que constitua o corpo de delito ^[29] e, salvo flagrante, crime permanente ou autorização do próprio advogado, deve ser realizada durante o dia ^[30] e através de mandado judicial ^[31], cujo objeto (coisas ou objetos relacionados com o crime investigado) deve ser certo e determinado, ou determinável ^[32], sendo ilícita a ordem genérica e a apreensão de coisas não obtidas por meios criminosos ^[33]. As CPIs, apesar de deterem poder de investigação própria ^[34], só podem promover busca e apreensão por ordem judicial, pelo princípio da reserva de jurisdição ^[35], pois a liberdade (em sentido amplo) do indivíduo só pode ser excepcionada por ordem judicial ^[36]. As buscas deverão ser realizadas por agentes vinculados aos órgãos componentes da Segurança Pública (polícias civil, militar ou federal) ^[37], que devem apresentar e ler o mandado ao advogado ^[38] ou a outra pessoa presente, caso ele esteja ausente ^[39]. A autoridade deverá lavrar auto circunstanciado da apreensão, que só terá validade com a presença de duas testemunhas ^[40]. O mandado de busca e apreensão de documentos deve ser cumprido na presença de representante da OAB ^[41]. A apreensão de documentos e correspondências que não correspondam ao delito investigado sujeita o juiz e/ou as autoridades executoras a processo criminal por abuso de autoridade ^[42] e/ou violação de domicílio ^[43], conforme o caso. As instruções para cumprimento dos mandados de busca e apreensão nos escritórios de advocacia estão detalhadas nas Portarias nº 1.287 e 1.288, do Ministro de Estado da Justiça (v. abuso de autoridade, inviolabilidade do escritório).

C

Capacidade postulatória: é atribuída ao advogado, em função do caráter privativo da atividade da advocacia ^[44]. É pressuposto subjetivo da relação processual e constitui requisito de admissibilidade da ação ^[45]. É indispensável à validade do ato a assistência do advogado nos processos administrativos de separação e divórcio consensuais ^[46], bem como de inventário e partilha ^[47], devendo sua assinatura constar das respectivas escrituras. Sua não observância, quando exigida por lei, importa na nulidade dos atos praticados em juízo e fora dele (v. atividade privativa, mandato judicial e procuração).

Carga rápida: o advogado pode retirar autos do cartório para simples extração de cópias independente de despacho judicial, por se tratar de ato meramente ordinatório, a ser praticado pelo serventuário do cartório ^[48]. No Estado de São Paulo está regulamentada pelo Provimento nº 04/2006, da Corregedoria Geral de Justiça do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que introduziu o item 94A e subitens 94A.1, 94A.2 e 94A.3 na Seção II, do Capítulo II, do Tomo I, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça. Na fluência de prazo comum, o escrevente concederá vista de autos fora do balcão pelo período de 45 (quarenta e cinco) minutos, mediante anotação em formulário assinado por advogado ou estagiário constituídos no processo ^[49] e inutilizado após devolução dos autos ^[50]; o atendimento é realizado até as 18:00 horas ^[51] e não pode ser retida a carteira profissional durante a carga ^[52]. O procedimento previsto nos itens subitem 94.2 e IX, seção IV, itens 29 e seguintes, do Capítulo II, Seção III, das NSCGJ aplicam-se somente às cópias reprográficas retiradas na secretaria do fórum ^[53] e somente em caso de fluência de prazo ^[54]. A OAB-SP, através do deputado Marcelo Ortiz (PV-SP), está propondo a legalização da carga rápida, mediante a inclusão do inciso IV, no art. 40, do CPC, que terá a seguinte redação: "IV - vista de autos em cartório fora do balcão pelo período de uma hora, concedida pelo diretor de serviço do ofício de justiça ou pelo escrevente responsável pelo atendimento, mediante controle de movimentação física, conforme formulário a ser preenchido e assinado por advogado ou estagiário de direito, devidamente constituído no processo".

Coação no curso do processo ^[55]: O advogado pode ser vítima de coação no curso do processo, quando funcionar em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral. Haverá crime, mesmo quando há ameaça justa, porém seu objeto é ilícito (obter vantagem indevida). O advogado que intimida a testemunha a declarar a verdade, ou a retratar-se das declarações falsas, sob as penas de falso testemunho, não comete coação ilícita.

COFINS ^[56]: as sociedades de advogados são desobrigadas do pagamento do COFINS, à alíquota de 3% sobre o faturamento, tendo em vista a inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/98, porque alterou lei complementar em desrespeito à hierarquia das leis ^[57]. É permitida a compensação dos valores pagos a maior com outros tributos federais, desde que precedido da declaração judicial de inconstitucionalidade (v. ISS).

Contribuição sindical: O advogado é isento do pagamento da contribuição sindical obrigatória ^[58], tendo em vista o pagamento de contribuição anual à OAB, a quem compete fixar e cobrar dos advogados contribuições, preços de serviços e multas ^[59].

CPI: não constitui crime ^[60], nem ofende a separação dos poderes as intervenções do advogado na defesa de cliente nas CPIs, tendo em vista a permissão concedia pelo EAOAB ^[61]. Há orientação do Conselho Federal da OAB para que as Casas do Parlamento Nacional nomeiem defensores de ofício para os acusados submetidos às comissões de inquérito.

D

Dativo: no processo criminal, é o defensor nomeado pelo juiz quando o acusado não tem, não possui ou não quer advogado (a Defensoria Pública só patrocina defesa dos necessitados). Ao advogado dativo ^[62] não se aplica o ônus da impugnação específica dos fatos ^[63], salvo no processo criminal, em que lhe é vedado apresentar alegações finais "por negativa geral", sob pena de ineficiência de defesa e nulidade ^[64]. Ao advogado dativo não é permitido substabelecer, por se tratar de um munus publicum ^[65] (v. ad hoc, assistência judiciária e defesa técnica).

Defesa Técnica: é instrumento do amplo direito de defesa ^[66], garantido ao réu no processo penal e é irrenunciável, mesmo em caso de confissão ^[67]. Não é possível que um mesmo advogado patrocine defesa de dois réus, quando suas teses forem colidentes. A defesa técnica é exercida desde o interrogatório ^[68], assegurado o direito de entrevista prévia do réu com o seu defensor ^[69], para ser orientado em suas declarações (autodefesa), inclusive sobre o direito de permanecer calado ^[70] e os benefícios da confissão; se for negado ao réu a entrevista prévia, o advogado informará ao juiz que seu cliente não prestará declarações e que não fará reperguntas ^[71], fazendo constar no termo de audiência ^[72] o ocorrido para eventual argüição de nulidade, podendo, inclusive, promover o desagravo público contra a autoridade judiciária ^[73]. As alegações finais são a principal defesa técnica no processo criminal ^[74] e sua ausência não importa perempção, mas nulidade ^[75]. Deve ser sempre fundamentada, salvo no Tribunal do Júri ^[76]. O defensor não é obrigado a pedir a absolvição do réu, mas deve sempre pleitear algo em seu favor. A defesa deficiente é causa de nulidade absoluta, quando causa prejuízo ao réu ^[77]. Verificando o juiz que "o réu está indefeso", por deficiência da defesa técnica, deve primeiro intimá-lo a constituir novo defensor, porque ao réu assiste o direito de escolher seu defensor ^[78]; somente diante de sua inércia o lhe nomeará um dativo. Estagiário desacompanhado de advogado não pode realizar defesa técnica, pois não supre sua presença ^[79]: é nulidade absoluta ^[80] (v. dativo e desagravo público).

Desagravo público: quando ofendido no exercício da profissão, ou em razão dela, o advogado tem direito ao desagravo público ^[81], procedimento administrativo instruído junto à Comissão de Prerrogativas da Seccional ^[82], cuja decisão, se procedente, é publicada nos meios de comunicação e em sessão solene, onde um representante é destacado para prestar homenagens ao agravado e repudiar o ato do agravante, encaminhando-se a este nota da solenidade ^[83]. A ofensa aqui deve ser interpretada como qualquer óbice às prerrogativas elencadas nos arts. 6º e 7º, do EAOAB (v. prerrogativas).

Despacho com o juiz: é direito do advogado ser recebido pelo juiz quando necessita despachar diretamente, em caso de urgência ^[84], independente de hora marcada ^[85], na sala de audiências, em seu gabinete, em sua casa, ou qualquer outro local ^[86], obedecida, porém, a ordem de chegada. O juiz deve decidir de plano o pedido, sendo-lhe defeso apor o despacho "j. cls", para apreciação posterior, sob pena de negativa de prestação jurisdicional, pois "o juiz não se exime de sentenciar ou despachar…" ^[87]. Deve, pois, dar cada despacho fundamentado ^[88].

Detector de metais: tendo em vista a ausência de hierarquia entre os advogados, membros do Ministério Público e juízes ^[89], a estes últimos não é dado exigir a revista do advogado na entrada dos fóruns, se eles mesmos a ela não se sujeitam. O advogado não é obrigado a mostrar aos seguranças das repartições públicas o conteúdo de sua pasta, salvo por determinação judicial, em respeito ao sigilo profissional e a liberdade de defesa do cliente ^[90].