Sumário: 1. Introdução. 2. Direito Sucessório – Conceito e Finalidade. 2.1.–A Abertura da Sucessão e o Principio da Saisine. 2.2. Espécies de Sucessão. 3. Objeto da Sucessão: A Herança. 3.1. Herdeiros Legítimos, Necessários, Testamentários e Legatários: Diferença. 3.2. Da vocação hereditária. 3.3. Da abertura do Inventário e Administração da Herança. 3.3.1. Questão Tributária da Sucessão-ITCD. 3.4. Da Aceitação e Renúncia da Herança. 4. Aspecto Importante: A questão sucessória entre Companheiros. 4.1. União Estável – Histórico e Definições. 4.2. Sucessões entre companheiros no Novo Diploma Civil. 5. A Sucessão Legítima. 5.1. Ordem de Vocação Hereditária. 5.2. Herdeiros Necessários 5.2.1. Legítima e Metade Disponível do patrimônio do de cujus-Distinção. 5.3. Direito de Representação. 6. A Sucessão Testamentária. 6.1. Testamento – um ato mais amplo do que parece. 6.2. Capacidade de Testar. 6.3. Modalidades de Testamento. 7. Formas Ordinárias de Testamento. 7.1. Testamentos Públicos. 7.2. Testamentos Particulares (Cerrado e Particular). 8. Formas Especiais de Testamento. 8.1. Testamento Marítimo e Aeronáutico. 8.1.1. Requisitos e Caducidade do Testamento Marítimo e Aeronáutico. 8.2. Testamento Militar 9. Codicilos. 9. Legados. 11. Disposições Testamentárias. 12. Substituições 12.1. Substituição Vulgar ou Ordinária. 12.2. Substituição Recíproca. 12.3. Substituição Fideicomissária. 13. Deserdação e Indignidade. 13.1. Deserdação. 13.2. Indignidade. 14. Bens Sonegados. 15. A Herança Jacente e Herança Vacante. 16. Sucessão na Morte por Ausência. 16.1. Curadoria dos Bens do Desaparecido. 16.2. Sucessão Provisória. 16.3. Sucessão Definitiva. Apêndice I - Aspecto Médico-Legal: A Diagnose da Morte - Introdução à Tanatologia Forense. Apêndice II - Transmissão Mortis Causa de Crédito: Recebimento de valores devidos ao de cujus não recebidos em vida. Análise da Lei nº 6.858/80. Bibliografia.
1. Introdução
O presente Manual visa esclarecer as questões teóricas e práticas atinentes aos Direitos Hereditários, partindo desde concepções básicas até a complexas relações sucessórias, abordando também as questões práticas de transferência de bens Mortis Causa, renúncia de herança, fideicomisso, entre outros temas pertinentes ao assunto.
Apresenta-se sobre base teórica dos Institutos próprios do Direito Sucessório, sempre com um olhar prático sobre os mesmos, de modo a conferir a noção do dia-a-dia necessária ao bom entendimento do assunto.
"À quelque chose malheur est bon 1 ..."
2. Direito Sucessório – Conceito e Finalidade
O vocábulo "sucessão", em seu sentido mais amplo, significa o ato ou efeito de suceder, pelo qual uma pessoa assume o lugar de outra, substituindo-a na propriedade de seus bens ou titularidade de seus direitos. Temos vários exemplos de sucessão lato sensu do Direito Brasileiro: Em uma Cessão de Crédito, o cessionário sucede ao cedente na titularidade do direito, da mesma forma ocorre na sub-rogação de um pagamento.
Contudo, o presente estudo tem por objeto a sucessão em seu sentido mais estrito, aquele exclusivamente relacionado a sucessão decorrente da morte de alguém (por isso chamada de sucessão Mortis Causa).
O Direito Sucessório se ocupa de estudar as relações econômicas advindas de transmissões do patrimônio (ativo e passivo) do de cujus 2 , autor da herança, em favor dos seus herdeiros.
2.1. A abertura da Sucessão e o Princípio da Saisine 3
No Brasil e na maioria dos outros países, esta matéria obedece a um princípio conhecido como Princípio da Saisine, que diz que, no exato momento da morte de alguém, deverá ser aberta sua sucessão, para que, automaticamente se transmita a herança aos herdeiros legítimos e testamentários. Tal princípio encontra amparo no Código Civil Brasileiro, no art. 1.784: "Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários."
Entende-se, após a leitura deste dispositivo legal que, no mesmo instante em que ocorre a morte, ocorrerá também a abertura da sucessão, considerando-se a partir deste momento, os herdeiros legítimos ou testamentários como tais.
A massa de bens e direitos que será transmitida aos herdeiros recebe o nome de espólio, que contém tanto o patrimônio ativo do de cujus, – direitos creditórios, garantias – como seu patrimônio passivo – dívidas, hipotecas e afins.
2.2. Espécies de Sucessão
O Código Civil prevê duas formas de Sucessão: A Legal e a Testamentária.
A Sucessão Legítima (ou ab intestato) é aquela definida por lei. Ocorre quando o falecido não deixou testamento ou codicilo, ou seja, as divisões, quinhões finais, serão todos definidos segundo a legislação.
A Sucessão Testamentária é aquela advinda de disposição de última vontade do de cujus (como um testamento ou codicilo), seguindo, portanto, a divisão neles prevista.
3. Objeto da Sucessão: A Herança
A herança, como sugere o Título do Capítulo é o objeto da Sucessão, seja ela Legítima ou Testamentária. Enquanto não for feita a partilha o direito dos herdeiros de percebe-la é considerado indivisível, de acordo com o art. 1.791, do novo diploma civil:
"Até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto a propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio."
Tal indivisibilidade tem relações com o domínio e a posse dos bens constantes da herança, desde a abertura até a partilha final. Da mesma forma, o Código Civil, em seu art. 80, II, considera o direito a sucessão aberta um bem imóvel, para os casos de alienação e pleitos judiciais, mesmo que a herança consista apenas em bens móveis, verbis:
"Consideram-se imóveis para os efeitos legais:
I – os direitos reais sobre bens imóveis e as ações que os asseguram;
II – o direito à sucessão aberta. (Grifo nosso)
Tal definição legal gera diversos efeitos, principalmente nas esferas real e tributária, uma vez que o direito a sucessão aberta está sujeito à cobrança de diversos impostos e obrigações próprias dos bens imóveis, tais como ITCD ou ITBI.
O fato de ter caráter imóvel também obriga que uma possível renúncia ou cessão (ou seja, alienação) de herança seja feita através de Escritura Pública com Outorga Uxória 4 ou Mandado Judicial, uma vez que não se admite que a propriedade de bens imóveis seja transferida pela mera tradição simples.
3.1. Herdeiros Legítimos, Necessários, Testamentários e Legatários: Diferença.
No Direito sucessório brasileiro são utilizadas diversas nomenclaturas para aqueles que recebem a herança, sendo as principais: Herdeiros Legítimos, Herdeiros Necessários, Herdeiros Testamentários e Legatários. Herdeiros Legítimos são aqueles definidos em lei, quando for processada a Sucessão Legítima. Possuem uma ordem estabelecida no art. 1.829. do Código Civil e obedecem determinadas regras. São assim chamados por ter o deferimento do seu quinhão estabelecido em lei. O tema da Sucessão Legítima será abordado com maior profundidade no ponto 5 deste estudo.
Herdeiros Necessários não estão, obrigatoriamente, ligados a um tipo de Sucessão. São assim considerados por ser uma qualidade dada somente a alguns parentes próximos do de cujus, determinados pelo art. 1.845: "São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge."
Ou seja, herdeiro necessário é todo parente em linha reta, ou cônjuge sucessível. A lei confere a estes a legítima5, que não pode ser subtraída por vontade do de cujus.
Por sua vez, são chamados de Herdeiros Testamentários aqueles que têm seu quinhão definido e deferido através de testamento feito pelo testador.
Já os legatários são aqueles que recebem um Legado, que consiste em uma coisa certa, um corpus certo e determinado, deixado a alguém, ou seja, uma transmissão Mortis Causa a título singular.
Convém salientar que nada impede que uma mesma pessoa se beneficie das duas modalidades de herança ao mesmo tempo. Por exemplo, o filho do de cujus pode ser, ao mesmo tempo, herdeiro necessário e receber um legado seu.
3.2. A vocação hereditária
Vocação Hereditária consiste na capacidade, ou legitimidade que alguém possui (ou não) para suceder. Em outras palavras, possui vocação hereditária aquele que tem capacidade para entrar na sucessão na qualidade de herdeiro.
Há uma regra geral para a vocação hereditária, constante no art. 1.798. do Novo Código Civil: "Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão."
Assim,, todo aquele já nascido que possui algum vínculo familiar ou testamentário com o de cujus goza, a rigor, de vocação hereditária. A expressão "já concebidas" permite que até o nascituro6 entre como herdeiro em potencial.
Convém salientar que, especificamente na Sucessão Testamentária, há uma exceção à regra geral, contida no art. 1.798. do diploma civil, na medida em que até os filhos ainda não concebidos dos herdeiros testamentários poderão ser chamados, segundo o disposto no inciso I do art. 1.799, verbis:
"Na Sucessão Testamentária podem ainda ser chamados a suceder:
I – os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indiadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;
II – (Omissis)
III – (Omissis)" (Grifo nosso)
A priori, o dispositivo pode parecer confuso, entretanto, a razão de ser do mesmo é permitir que se beneficie uma possível prole do herdeiro testamentário, pois este poderá vir a falecer durante o próprio processo de inventário do de cujus, não havendo, contudo, prejuízo para seus filhos.
Observe-se que se o herdeiro testamentário vier a falecer antes do testador, esse dispositivo legal será inepto, pois condiciona o benefício aos filhos do herdeiro testamentário ao fato deste estar vivo ao tempo da abertura da sucessão.
3.3. Abertura do Inventário e Administração da Herança
O Inventário4 é o processo de jurisdição contenciosa, que dá início à sucessão Legítima ou Testamentária5, através do qual ocorre a avaliação e descrição dos bens do falecido, posteriormente, há a liquidação (pagamento) do seu patrimônio passivo (dívidas), o devido imposto (ITCD) é pago e, ao fim do processo é expedido o documento de Formal de Partilha6, ou uma Carta de Adjudicação7, caso hajam, respectivamente, vários ou apenas um herdeiro.
Não cabe ao presente estudo versar sobre as normas processuais civis acerca do inventário e partilha dos bens, contudo, são necessárias, para o perfeito entendimento do leitor, algumas explicações sucintas sobre o processo de Inventário.
Deve ser aberto dentro de um prazo de 30 dias, no Juízo do lugar da sucessão, segundo o que dispõe o art. 1.796. do Código Civil, in verbis:
"No prazo de trinta dias, a contar da abertura da sucessão, instaurar-se-á inventário do patrimônio hereditário, perante o juízo competente, no lugar da sucessão, para fins de liquidação e, quando for o caso, de partilha da herança."
Dentro do processo do Inventário, haverá um momento em que se nomeará o Inventariante, o responsável pela avaliação e descrição de todos os bens hereditários, devendo este prestar um compromisso formal perante o Juiz para que inicie suas funções.
Enquanto não for aberto o Inventário, ou o Inventariante não prestar seu compromisso a herança deverá ser administrada por alguém, para que não se deteriore ou se perca. O administrador será escolhido segundo as regras do art. 1.797. do Código Civil, verbis:
"Até o compromisso do Inventariante, a administração da herança caberá, sucessivamente:
I – ao cônjuge, ou companheiro, se com o outro vivia ao tempo da abertura da sucessão;
II – ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de um nessas condições, o mais velho;
III – ao testamenteiro;
IV – a pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz."
A administração provisória da herança caberá, portanto, na seguinte ordem: ao cônjuge ou companheiro supérstite, ao herdeiro que tiver na posse de cada um dos bens da herança, ou o mais velho entre estes. No caso de sucessão testamentária, a administração provisória caberá ao testamenteiro nomeado pelo testador na declaração de última vontade. Por último, se nenhuma destas pessoas puder administrar, será nomeada uma pessoa de confiança do juiz (in casu, um curador ad hoc), que procederá com tal administração até que o inventariante preste seu juramento.
3.3.1. Questão Tributária da Sucessão- ITCD
Há um aspecto importante a salientar quando o assunto é Inventário de Bens, o Pagamento do Imposto de Transmissão (ITCD – Imposto sobre Transmissão Mortis Causa e Doação), necessário para que seja expedido o Formal de Partilha ou a Carta de Adjudicação. É um Imposto de competência do Estado8, sendo regulamentado, portanto, através de leis ou provimentos das respectivas Secretarias da Fazenda Estaduais, que no caso do Ceará, tal imposto é disciplinado pela Lei Estadual nº 13.417, de 30 de Dezembro de 2003.
Trata-se de uma legislação que, não obstante a sua parca quantidade de artigos, é de grande amplitude e, em certos casos, de interpretação dificultosa. Abrange vários aspectos do Imposto, como isenções, não-incidências, alíquotas e forma de cálculo. Cremos que estes dois últimos aspectos são mais relevantes ao presente estudo.
O valor do imposto a ser pago, no caso de transmissões Mortis Causa, obedecerá as alíquotas contidas no art. 10, "a" da referida lei, verbis:
Lei 13.417/2003. "As alíquotas do Imposto sobre Transmissão Mortis Causa e Doação são:
a)nas transmissões Mortis Causa:
1. até 5.000 (cinco mil) Ufirces 9 , 2% (dois por cento);
2. acima de 5.000 (cinco mil) e até 15.000 (quinze mil) Ufirces, 4% (quatro por cento);
3. acima de 15.000 (quinze mil) e até 40.000 (quarenta mil) Ufirces, 6% (seis por cento);
4. acima de 40.000 (quarenta mil), 8% (oito por cento)."
Por força do § 1º do art. 11. da referida legislação, tais alíquotas incidirão sobre a soma dos valores totais dos bens transmitidos via sucessão, vejamos:
Lei 13.417/2003. "Art. 11. (Omissis)"
"§ 1º As alíquotas deste imposto serão definidas com base no resultado da soma do valor da totalidade dos bens e direitos transmitidos, inclusive na hipótese de liberação de parte dos bens do espólio, por meio de autorização ou alvará judicial."
3.4. Herança: Aceitação e Renúncia
Como já abordado, os direitos à sucessão aberta e a perceber a herança são considerados bens imóveis por definição legal. Tal definição possui diversos desdobramentos, constantes na legislação civil como um todo, em especial no que tange a renúncia e a transferência de tal direito (imóvel).
Primeiramente, veremos o artigo do Código Civil que trata sobre renúncia ou aceitação herança, o 1.804, verbis:
"Aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão.
Parágrafo único. A transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro renuncia à herança."
Denota-se, a partir da leitura do dispositivo legal supra citado que, uma vez aceita a herança, a transmissão dos respectivos quinhões aos herdeiros torna-se um ato definitivo, irrevogável, com efeitos ex tunc 10 à abertura da sucessão.
A aceitação da herança poderá ser expressa ou tácita. Será expressa quando feita por declaração escrita, e tácita quando os atos do herdeiro renunciante derem a entender sua plena aceitação, conforme o disposto no caput do artigo 1.805 do diploma civil, verbis:
"A aceitação da herança, quando expressa, faz-se por declaração escrita; quando tácita, há de resultar tão somente de atos próprios da qualidade de herdeiro"
Contudo, quando o assunto é renúncia de herança, esta deve ser expressa, obrigatoriamente feita via instrumento público, em geral uma Escritura Pública de Natureza Declaratória, por força do disposto no art. 1.806: "A renúncia da herança deve constar expressamente de instrumento público ou termo judicial." Há que se salientar o fato de necessitar da Outorga Uxória (ou Autorização Marital) para que se processe perfeitamente tal renúncia, uma vez que o direito à sucessão aberta é um bem imóvel, conforme já dissemos.
Há um dispositivo que regula o poder de aceitar ou renunciar, trata-se do art. 1.808. do Código Civil, verbis:
"Não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte, sob condição ou a termo.
§ 1º O herdeiro, a quem se testarem legados, pode aceita-los, renunciando a herança; ou aceitando-a, repudia-los;
§ 2º O herdeiro, chamado na mesma sucessão, a mais de um quinhão hereditário, sob títulos sucessórios diversos, pode livremente deliberar quanto aos quinhões que aceita e aos que renuncia."
No caput do artigo há uma restrição à liberdade de renunciar à herança, uma vez que proíbe que o interessado renuncie seu quinhão em parte, exigindo alguma condição, ou impondo algum termo.
A razão de ser desse dispositivo legal é impedir que, por exemplo, o herdeiro renuncie somente as dívidas da herança, ficando com o patrimônio ativo; ou exigindo que lhe seja pago algum valor para que aceite seu quinhão; ou, finalmente, impondo um período para que se inicie a sua plena aceitação, para que se prescreva alguma dívida de seu quinhão.
De todo modo, é permitido ao herdeiro que tenha direito a mais de um quinhão, renunciar independentemente um dos outros os diferentes quinhões a que tem direito.
Convém salientar que, uma vez aceita ou renunciada a herança, tais atos são, por força legal, irrevogáveis, não podendo o renunciante desistir de renunciar, sendo vedado qualquer arrependimento, com fulcro no art. 1.812, da lei civil pátria: "São irrevogáveis os atos de aceitação ou renúncia da herança." (Grifo Nosso)
Sendo assim, uma vez renunciada a herança, em caráter irrevogável, a parte do herdeiro renunciante acrescerá à dos outros herdeiros da mesma classe, uma vez que sucedem "por cabeça".
Todavia, se o renunciante for o único da sua classe de herdeiros, a herança será de pronto devolvida aos herdeiros da próxima classe, como dispõe o art. 1.810, da seguinte forma:
"Na sucessão legítima, a parte do renunciante acresce à dos outros herdeiros da mesma classe e, sendo ele o único desta, devolve-se aos da subseqüente."
O Código Civil atual, no capítulo que dispõe sobre a renúncia da herança, também protege os direitos que credores do herdeiro renunciante que já o eram ao tempo da renúncia, tal dispositivo é o art. 1.813:
"Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança, poderão eles, com autorização do juiz, aceita-la em nome do renunciante.
§ 1º A habilitação dos credores se fará no prazo de trinta dias seguintes ao conhecimento do fato.
§ 2º Pagas as dívidas do renunciante, prevalece a renúncia quanto ao remanescente, que será devolvido aos demais herdeiros."
Desta forma, os credores que já o eram ao tempo da renúncia, se forem por ela prejudicados, tem um prazo de 30 dias, a contar do conhecimento da referida renúncia, para que se habilitem e aceitem a herança em nome desse herdeiro, mediante uma autorização do juiz.
Procedido o pedido dos credores prejudicados, as dívidas do renunciante serão pagas, permanecendo a renúncia quanto ao restante, sendo este devolvido aos demais herdeiros.
É importante que não se confunda Renúncia de Herança com Cessão de Direitos Hereditários. A primeira consiste no ato ou efeito de recusar-se a receber alguma herança, já a segunda é quando os direitos sucessórios que alguém tem direito, são transferidos (alienados) para outrem, a título gratuito ou oneroso.