1 INTRODUÇÃO
É notável e justificável que, nas últimas décadas, a Política Criminal tem se preocupado em buscar meios para reduzir a incidência de crimes de ação violenta. Quando, no entanto, algo nesse sentido se realiza, é de se perceber que parece mais cômodo, e menos eficiente, recorrer a penas mais severas. Essa retórica de “guerra contra o crime” foi seguida pelo Brasil, quando o legislador constituinte editou a norma do art. 5ª, XLIII, criando os crimes hediondos, regulamentados pelo legislador ordinário por meio da Lei n. 8.072/90.
O legislador, ao tratar do tema, agiu, apressada e emocionalmente, razão pela qual a referida lei foi, e é, alvo de inúmeras críticas. Em meio a tantas previsões constitucionais que aguardam regulamentação até hoje (passados 30 anos da promulgação da Carta de 1988), o legislador preocupou-se, de forma súbita, com o preceito do art. 5ª, XLIII, elaborando uma lei extremamente severa e mal debatida. Ao analisar o contexto de sua criação, a visão que se tem é que o legislador não pretendia ir de encontro com a criminalidade violenta dos grandes centros urbanos. É fato que a elaboração da lei surgiu de forma tão rápida por causa dos crimes de extorsão mediante sequestro que tiveram como vítimas alguns empresários de extrato social diferenciado.
Não se pode negar que o índice elevado de delitos violentos nos centros urbanos também foi um dos motivos para a regulamentação do preceito constitucional, porém tal aspecto se mostra de forma secundária, de modo que os fatores principais que anteciparam a criação da lei foram as ondas de extorsão mediante sequestro de pessoas do alto escalão. O que se quer dizer é que, se a preocupação do legislador fosse somente a redução da criminalidade dos grandes centros urbanos, é indiscutível que a lei de crimes hediondos teria sido editada décadas após a Constituição de 1988. Nesse sentido, a lei em exame foi fruto de um direito penal elitista, até mesmo porque os primeiros crimes a serem etiquetados de hediondez são aqueles em que na maioria das vezes as vítimas pertencem à elite (extorsão qualificada pela morte, extorsão mediante sequestro e na forma qualificada). O próprio homicídio não constou no texto original da lei n. 8.072/90.
Seguindo esse contexto negativo por qual perpassa a lei em exame, este artigo visa criticar o critério ou sistema adotado pelo Brasil para a identificação dos crimes hediondos.
2 CONTEXTO HISTÓRICO
Em 1970, nos Estados Unidos, surgiu o denominado "movimento da lei e da ordem", o qual pregava a tolerância zero no combate à criminalidade. Essa intolerância recaía tanto em crimes de grande vulto quanto naqueles de menor gravidade, pois se acreditava que das pequenas infrações surgiam delitos mais nocivos à sociedade. O movimento defendia a supressão das garantias processuais e o endurecimento das penas, no sentido de que muitos direitos fundamentais e garantias processuais acabavam por incentivar condutas criminosas. Dessa forma, a lei e da ordem visava inibir qualquer infração penal, por meio do recrudescimento das sanções, diminuição das garantias processuais e aumento da incidência da polícia na rua. O movimento da lei e da ordem insere-se na noção do punitivismo penal, ou seja, uma política criminal por meio da qual o Estado deve direcionar parte da economia para a criação e aprimoramento de órgãos cuja função seja conter a criminalidade, ensejando a falsa sensação de que a sociedade está segura. Há, portanto, a intervenção do Estado, por meio do Direito Penal, visto como o único instrumento capaz de conter o crescimento da criminalidade. A grande crítica feita ao punitivismo penal é o fato de acreditar que tal sistema diminui a prática de crimes.
Os meios de comunicação propiciaram uma rápida difusão desse pensamento, criando a visão de que o Direito Penal devia ser a cura para inibir todas as condutas indesejáveis pela sociedade. Dessa maneira, o Movimento da Lei e da Ordem se espalhou pela América Latina e teve repercussão no Brasil, de forma que a Constituição Federal de 1988 adotou essa ideologia em seu art. 5ª, XLIII. Além disso, a eclosão da Lei dos Crimes Hediondos no Brasil foi impulsionada por alguns crimes cometidos contra pessoas do alto escalão no final da década de 1980, como os sequestros dos empresários Abílio Diniz e Roberto Medina, em virtude da repercussão midiática desses fatos.
3 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
Prevê o art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de crimes hediondos e dos equiparados a estes, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. Guilherme de Souza Nucci analisa o preceito acima mencionado por meio de dois ângulos: extensivo e restritivo.
Em relação ao enfoque extensivo, extrai-se a noção de que a Magna Carta quis proporcionar um tratamento penal mais severo para certos crimes, e, por consequência disso, proteger com maior rigor determinados bens jurídicos; daí a razão que norteou o constituinte a inserir norma de tal conteúdo no título "dos direitos e garantias fundamentais", pois que seus almejados efeitos recaem em objetos jurídicos tais como a vida, a liberdade, a dignidade sexual, a saúde pública, dentre outros. Nesse sentido, sustenta-se que as vedações fixadas pelo texto constitucional devem ser interpretadas extensivamente, de modo a se concluir que, ante a natureza repugnante dos delitos hediondos e equiparados, a liberdade não é a regra, assim como não fazem jus ao perdão do Estado. Por meio desse raciocínio, Nucci se posiciona no sentido de que é possível a criação de outras vedações legais que se mostrem compatíveis com a finalidade constitucional, além daquelas já postuladas.
Por outro lado, a interpretação restritiva do art. 5º. XVIII demonstra a fraqueza da norma: se a análise for literal, isto é, se não for levado em conta a real intenção do constituinte, seriam prescindíveis as vedações constitucionais. Ora, essa ótica evidencia equívocos: a proibição constitucional foi silente no que diz respeito ao indulto, se referindo somente à graça e à anistia, porém, ocorre que o indulto é instituto bem mais aplicado do que a graça (indulto individual), não sendo razoável admitir que lei infraconstitucional não possa vedar também o indulto; além disso, a parte final da norma constitucional prevendo que "os mandantes, os executores e os que podendo evitá-los, se omitirem" também respondem pelo crime é uma mera e desnecessária repetição do que já foi disciplinado pelo Código Penal. Em consonância com o prisma extensivo, trata-se o art. 5º, XVIII, da Constituição Federal, de uma recomendação dirigida ao legislador ordinário para que este, ao elaborar leis sobre tais matérias, haja com maior severidade em relação às demais infrações penais. O inciso LXIII da Constituição Federal constitui um mandado constitucional de criminalização, ou seja, impõe patamar mínimo ao legislador. Explica-se: a própria Carta Magna estabelece a criminalização dos delitos hediondos e assemelhados visando à proteção de bens e valores constitucionais. A Lei Maior não criou crimes e nem cominou penas, mas fixou patamares mínimos (vedação de graça, anistia e fiança) que devem ser obedecidos pelas leis infraconstitucionais que regulamentam essas infrações.
4 CONSEQUÊNCIAS
4.1 Insuscetíveis de Anistia, Graça e indulto
De acordo com o disposto no art. 2º, I, da Lei n. 8.070/90, os crimes hediondos e os equiparados são insuscetíveis de anistia, graça e indulto.
Anistia é a declaração pelo poder público que determinados fatos se tornam impuníveis por motivos de utilidade social. É o perdão estatal concedido pelo Poder Legislativo, por meio da edição de lei federal. O ideal seria que a anistia se destinasse apenas para os crimes políticos, porém atualmente pode ser concedia a qualquer delito, até mesmo porque o constituinte vedou a aplicação do instituto a alguns crimes comuns (art. 5º, XVIII). A anistia constitui causa extintiva de punibilidade, de acordo com o art. 107, II, do Código Penal. Apesar disso, sua natureza jurídica é de exclusão da tipicidade, pois a lei passa a considerar inexistente o fato praticado (SILVA FRANCO, 2000).
Graça é o perdão estatal concedido pelo Presidente da República, por decreto, a determinado condenado, respeitadas razões de utilidade social. Cuida-se de uma forma de indulto, por isso é considerado o indulto individual. Assim, se o perdão é destinado a uma única pessoa, chama-se graça, mas se atribuído a uma coletividade chama-se indulto. Sua consequência é a extinção da punibilidade.
Indulto é clemência estatal concedida pelo Presidente da República, , por meio de decreto, a um número indeterminado de condenados, levando-se em conta requisitos objetivos e subjetivos, conforme o caso.
A Constituição Federal proíbe apenas a anistia e a graça, ao passo que a Lei proíbe anistia, graça e indulto. Ou seja, a Lei dos Crimes Hediondos acrescentou a proibição do indulto. Estamos diante de uma inconstitucionalidade?
Uma primeira corrente entende que as proibições constitucionais são máximas, não podendo o legislador ordinário suplantá-las, não sendo constitucional a vedação do indulto. De acordo com Alberto Silva Franco, se as causas extintivas da punibilidade vedadas na Constituição eram duas, não poderia a lei infraconstitucional criar uma terceira limitação. E também: o indulto é de competência do Presidente da República, não podendo o Poder Legislativo intervir nessa seara, limitando o presidente dessa atribuição. Essa corrente também invoca uma interpretação analógica: a Constituição elencou as hipóteses de crimes imprescritíveis e de cabimento de prisão civil, sendo que o legislador infraconstitucional suplantou essas disposições, o mesmo ocorrendo com relação ao art. 5º, LXIII.
A segunda corrente sustenta que as proibições constitucionais são mínimas, podendo o legislador ordinário suplantá-las.. A graça seria o indulto individual, ao passo que o indulto seria a graça coletiva e, desse modo, a Constituição, ao se referir ao instituto da graça, considerou seu sentido amplo e restrito.
Se, no tempo do fato o crime não era considerado hediondo, porém, na fase de execução o delito foi inserido no rol da Lei n. 8.070/90, o Presidente da República pode vedar o indulto ao agente, pois se trata de uma atribuição discricionária, não ferindo o princípio da irretroatividade.
4.2 Fiança
A redação anterior dizia que tais crimes eram insuscetíveis de fiança e de liberdade provisória. A Lei dos Crimes Hediondos vedava tanto a fiança quanto a liberdade provisória. Inclusive, a Súmula 697 do STF reconhecia a constitucionalidade dessa proibição, ao dizer que "A proibição da liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo". Com a entrada em vigor da Lei n. 11.464/07 apenas a fiança passou a ser vedada, ou seja, a alteração foi para permitir liberdade provisória sem fiança. Todavia, ainda persistem controvérsias doutrinárias:
Uma corrente aduz que a proibição da liberdade provisória nos processos por crimes hediondos está implícita na inafiançabilidade. Desse modo, mesmo que a Lei n. 11.464/07 tenha se referido apenas quanto à vedação da fiança, isso não significa dizer que a liberdade provisória está permitida, no sentido de que seria uma redundância vedar ambas. Para essa corrente, a súmula 697 do STF permanece vigente. Outra corrente entende que cabe liberdade provisória em crime hediondo. Quem deve decidir se o benefício é possível ou não é o magistrado na análise do caso concreto. Aqui, a súmula 697 do Supremo perdeu o sentido. Essa corrente defende que fiança não se confunde com liberdade provisória e que no Direito Penal não pode haver proibição implícita, senão expressa. O STF, em decisão prolatada no HC 104.339/SP, afirmou que é inconstitucional a vedação da liberdade provisória pelo legislador com base apenas na gravidade em abstrato, argumentando que o juiz deve analisar o caso concreto. Dessa forma, ficou superada a Súmula 697 do STF. Convém ressaltar que essa decisão é vinculante, pois mesmo que tenha chegado até o STF pela via difusa, a análise da tese foi abstrativisada, vale dizer, foi julgada como se controle concentrado fosse.
4.3 Progressão de regime
A Lei n. 8.070/90 previa que os condenados por crimes hediondos estariam sujeitos ao regime integral fechado, não havendo progressão. Entretanto, o HC 82959-7, prolatado pelo STF, declarou a inconstitucionalidade dessa regra, superando a Súmula 698 do próprio STF, que entendia constitucional o regime integral fechado.
Posteriormente, a Lei n. 11.464/07 fixou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos ou equiparados. Veja que essa lei, ao fixar que o regime inicial só poderá ser o fechado, não vedou a progressão de regime. Todavia, o HC 111.840 declarou a inconstitucionalidade do regime inicial obrigatório, sustentando que o juiz é quem fixa o regime inicial analisando o caso concreto e em consonância com as regras dispostas pelo Código Penal. O juiz deve fundamentar a fixação do regime inicial, conforme prevê a Súmula 719 do STF: "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". De acordo com a Súmula 718 também do STF,a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não pode constituir motivação idônea para a imposição do regime mais severo do que o permitido pela lei aplicada. O regime inicial fechado viola os princípios da isonomia, proporcionalidade, individualização da pena, proibição da pena indigna, humanização das penas.
Em resumo, a progressão de regime era proibida, pois a pena devia ser cumprida "integralmente em regime fechado". Mesmo antes da alteração legislativa realizada com a Lei. n. 11.464/07, o STF já havia declarado que o regime integral fechado e a proibição de progressão de regime eram inconstitucionais. Porém, acontece que, apesar da possibilidade de progressão, não havia nenhuma lei dizendo qual seria o quantum de pena que deveria ser cumprido para fazer jus ao benefício, sendo que o STF vinha admitindo a progressão de regime depois de cumprido 1/6 da pena, aplicando, portanto, a regra genérica do art. 112 da Lei de Execução Penal.
Com o advento da Lei n. 11.454/07, ficou estabelecido que a progressão de regime seria possível após o cumprimento de 2/5 da pena, em caso de réu primário, ou de 3/5, se reincidente.
Veja que o quantum fixado pela mencionada lei constitui uma reformatio in pejus, não podendo, portanto, retroagir a fatos pretéritos. Inclusive, a Súmula 471 do STJ positivou esse entendimento ao estabelecer que condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/07 sujeitam-se ao disposto no art. 122 da Lei de Execução Penal. Importante ressaltar também que Súmula Vinculante n. 26 reza que o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.070/90, para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado. Os delitos hediondos praticados antes de 2007 progridem com 1/6 da pena, após 2007 dependem do cumprimento de 2/5 a 3/5 da pena (não retroage, pois aumentou a fração).
4.4 Direito de apelar em liberdade
O Art. 2º, § 3º da Lei em comento prevê que em caso de sentença condenatória o juiz fundamentará se o réu deve ou não apelar em liberdade. Numa interpretação literal dessa norma, parece que a regra é de que o réu irá recorrer preso. Porém, a interpretação deve ser feita em consonância com a Constituição: se o réu estiver preso, não apelará em liberdade, salvo se comprovada a desnecessidade da clausura, vale dizer, se não estiverem mais presentes os motivos da prisão preventiva; no caso de réu que respondeu ao processo solto, recorrerá em liberdade, salvo se surgir fundamento para a prisão preventiva (GOMES, 2010, pág 49).
4.5 Prisão temporária
O § 4º do Art. 2º da lei em exame prevê que a prisão temporária para os delitos hediondos terá o prazo de 30 dias prorrogável por igual período em caso de extrema necessidade.
A Lei de Prisão Temporária não abrange todos os crimes hediondos e assemelhados, como é o caso do estupro de vulnerável, corrupção de medicamentos e tortura. Dessa forma, pergunta-se: cabe prisão temporária em relação àqueles que cometeram um desses delitos não elencados na lei? A resposta é sim, uma vez que o § 4º do art. 4º ampliou não apenas o prazo como também o rol de delitos passíveis de prisão temporária (princípio da posterioridade- leis de mesma hierarquia).
4.6 Estabelecimento penal para cumprimento da pena
Fixa o Art. 3º da lei que a União manterá unidades penais de segurança máxima para o cumprimento de penas impostas aos condenados de alta periculosidade, cuja permanência em presídios estaduais coloque em risco a ordem ou incolumidade pública.
4.7 Livramento condicional
O Art. 5º da referida lei estabelece condições objetivas e subjetivas diferenciadas para o autor de crime hediondo obter o livramento condicional. O art. 83 do Código Penal estipula o cumprimento de mais de 2/3 da pena nos casos de crimes hediondos e equiparados, desde que não seja reincidente específico em crimes dessa natureza.
4.8 Associação criminosa para cometer crimes hediondos ou equiparados
A lei n. 8.072/90, em seu Art. 8º, prevê pena de 3 a 6 anos para o crime de associação criminosa quando a finalidade for de cometer crimes hediondos (não admite suspensão condicional do processo). Importante destacar que se a associação for para o fim de cometer tráfico ilícito de entorpecentes, estará configurado o crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, cuja pena é de 3 a 10 anos. A Lei ainda fixa a hipótese de delação premiada, segundo a qual se o participante ou associado denunciar à autoridade a associação criminosa, possibilitando o seu desmantelamento, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.
4.9 Sursis e da remição
É possível o sursi nos crimes hediondos? Uma primeira corrente entende que não cabe, pois os crimes hediondos e equiparados são incompatíveis com esse benefício (insuficiência da intervenção estatal); outra corrente sustenta o contrário, haja vista que a lei não veda, devendo o juiz analisar os requisitos e a suficiência de acordo com o caso concreto.
A lei não proíbe sequer implicitamente a remição para autores de crimes hediondos, uma vez que se trata de um importante instrumento de ressocialização.
4.10 Inelegibilidade
A Lei Complementar n. 64/90 (alterada pela Lei Complementar n. 135/10) anuncia ser caso de inelegibilidade a condenação em segundo grau pela prática de delito hediondo ou assemelhado proferida por órgão colegiado.
4.11 Armazenamento de material genético
O art. 9º prevê o armazenamento de material genético do agente que comete crime hediondo. Essa regra não abrange os réus em crimes equiparados, salvo quando praticados com violência.