5 CRITÉRIOS ADOTADOS PARA A IDENTIFICAÇÃO DOS CRIMES HEDIONDOS
5.1 Quais são os crimes hediondos?
A Constituição não elencou quais são os delitos hediondos, apenas trouxe algumas vedações aplicadas a eles. Para regulamentar tais crimes, o legislador elaborou a Lei n. 8.072/90, a qual, em seu art. 1º traz um rol taxativo dos crimes hediondos (critério legal).
Veja-se, em síntese:
5.1.2 Homicídio praticado por atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente (ou homicídio condicionado):
O legislador quis se referir ao homicídio simples (caput do art. 121 do Código Penal) praticado por atividade típica de grupo de extermínio, tentado ou consumado, até mesmo porque o homicídio qualificado já foi elevado à crime hediondo na segunda parte do inciso I. Dessa forma, é errado dizer que o homicídio simples nunca será hediondo.
A atividade típica de grupo de extermínio não se confunde com o homicídio cometido por quadrilha ou bando, pois a lei não exige um número mínimo de agentes para se configurar o homicídio simples hediondo (CAPEZ, 2012, pág 200). Em outras palavras, não importa a quantidade de pessoas concorrem na prática do homicídio, o que interessa é que o crime contra a vida seja executado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só executor. Assim, um grupo deve ser constituído por no mínimo duas pessoas, porém se apenas uma delas ceifar a vida de outrem em atividade típica de grupo de extermínio, o homicídio simples será hediondo.
Convém ressaltar que a finalidade do grupo de extermínio é especial em relação ao delito de associação criminosa (antiga quadrilha ou bando), pois há um escopo específico, qual seja, eliminar um grupo determinado de pessoas, não sendo possível, portanto, falar em concurso de crimes entre esses delitos. Destaca-se, também, que não é imprescindível que o grupo de pessoas a ser exterminado pertença a um mesmo laço racial ou social, bastando apenas que estejam ocasionalmente vinculadas.
Damásio de Jesus denomina esse delito de homicídio condicionado, vez que para a sua configuração é preciso preencher um requisito: praticado por atividade típica de grupo de extermínio (DAMÁSIO, 1995) . A principal crítica que se faz na primeira parte do inciso I é que, na prática, é impossível a ocorrência de homicídio praticado nesses moldes sem estar presente nenhuma hipótese que qualifica o delito, pois é natural que exista um motivo fútil ou torpe ligado à discriminação, sentimento de intolerância, além do que dificilmente tal crime é cometido sem meio cruel ou recurso que torne impossível a defesa da vítima.
Para Guilherme de Souza Nucci, o homicídio simples nunca poderá ser considerado hediondo, sustentando que ocorreu uma impropriedade lógica por parte dos legisladores ao prever essa hipótese. Nucci ainda diz que, se o homicídio praticado nesses moldes não for qualificado poderá ser privilegiado, como é o caso de grupo de extermínio que executa quadrilha que vendia drogas perto de um colégio, devido a presença de relevante valor moral ou social e, por certo, homicídio privilegiado não é crime hediondo.
Sabe-se que a Lei n. 8.072/90 atribui tratamento mais severo para os crimes que se sujeitam a ela e que o sistema penal preza pelo princípio da irretroatividade da norma material que prejudica o réu. Por essa razão, os crimes elencados no rol taxativo de crimes hediondos e a vedação da graça, anistia, indulto e fiança nesses delitos não podem atingir fatos pretéritos. Também era irretroativa a norma que determinava o cumprimento integral da pena em regime fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados (antiga redação do art. 2º, §1º, da Lei n. 8.72/90). Já as normas de natureza processual têm aplicação imediata, atingindo todos os processos em trâmite, mesmo que o crime tenha sido praticado antes da sua entrada em vigor e mesmo que sejam prejudiciais ao réu. Há uma corrente de pensamento que admite a figura da norma processual híbrida, segundo a qual existem normas processuais que possuem, simultaneamente, conteúdo penal. Desse modo, essas normas híbridas também seriam capazes de atingir direito material do réu (GOMES, 1997).
Em síntese, será híbrida a norma processual sempre que ocasionar restrição do direito de liberdade. É o que acontece, por exemplo, com a proibição da liberdade provisória (atualmente, é permitida a liberdade provisória sem fiança para os condenados em crimes hediondos), a insuscetibilidade de fiança, a prisão temporária mais rigorosa. Por essa razão, os adeptos a esse entendimento sustentam a irretroatividade das normas processuais híbridas. Portanto, se o crime de homicídio passou a ser hediondo apenas com o advento da Lei n. 8. 930/94 se pode concluir que as normas processuais presentes no texto original da lei dos crimes hediondos que agravavam a situação do réu não podiam ter aplicação imediata àqueles que tinham processos de homicídio em andamento cometidos antes de o art. 121 do Código Penal ser inserido no rol do art. 1º da Lei n. 8.072/90.
Damásio de Jesus não concorda com esse entendimento, afirmando que os institutos da liberdade provisória com ou sem fiança, apelação em liberdade e prisão provisória são puramente processuais, devendo retroagir. O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal possuem julgados firmando o entendimento de que normas sobre prisão provisória (por ser prisão decorrente de processo) são meramente processuais e, portanto, devem ter aplicação imediata nos processos em andamento. No que diz respeito às normas sobre progressão de regime, o Superior Tribunal de Justiça entende que possuem caráter penal e, por isso, não podem retroagir para prejudicar o condenado. A Lei n. 11.464/07 alterou substancialmente a Lei dos Crimes Hediondos (extinguiu a vedação da concessão da liberdade provisória e permitiu o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado, autorizando, portanto, a progressão de regime).
O homicídio será privilegiado quando praticado por motivo de relevante valor moral ou social ou quando o agente pratica o delito sob domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima. Trata-se o homicídio privilegiado do homicídio previsto no caput, mas merecedor de uma causa especial de atenuação de pena, dada a menor reprovação da conduta frente as circunstâncias subjetivas que justificam a benesse.
Nesse caso, é possível a ocorrência de homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio e, simultaneamente, estar presente alguma circunstância privilegiadora do art. 121, §1º do Código Penal? Para Fernando Capez, a resposta é negativa, pois são figuras incompatíveis. O doutrinador afirma que não é possível que o agente pratique um homicídio em atividade típica de grupo de extermínio, sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação, pois sempre haverá "frieza e premeditação na conduta criminosa (CAPEZ, 2012, pág. 201). Guilherme de Souza Nucci, por sua vez, sustenta a compatibilidade dessas figuras apresentando o seguinte exemplo: grupo de extermínio que executa quadrilha que vendia drogas perto de um colégio, devido a presença de relevante valor moral ou social.
5.1.2 Homicídio qualificado
O homicídio será qualificado quando configurar uma ou mais das hipóteses presentes nos incisos do § 2º do art. 121. Algumas circunstâncias agravantes previstas no art. 61 do Código Penal foram incorporadas pelo delito de homicídio na condição de elementares. As qualificadoras versam sobre os motivos que levaram o agente a cometer a conduta e sobre os meios utilizados na sua execução, por revelarem maior perversidade e periculosidade.
Entende-se por meio o instrumento de que o agente faz uso para praticar o crime, como o veneno, fogo e etc. O modo de execução diz respeito à maneira com a qual a conduta foi exteriorizada (emboscada, dissimulação). As motivações funcionam tanto para qualificar quanto para privilegiar o crime, a depender de serem antissociais ou sociais, respectivamente. O privilégio ocorre, conforme se viu, quando há motivo de relevante valor moral ou social e diante de domínio de violenta emoção, logo em seguida de injusta agressão, devendo o juiz atenuar a pena. Já o motivo fútil ou a torpeza qualificam o delito.
5.1.3 Homicídio qualificado- privilegiado:
Não é razoável que o homicídio privilegiado seja etiquetado como crime hediondo, mesmo que haja, simultaneamente, circunstância qualificadora. Ressalte-se que o privilégio do homicídio nem sequer foi mencionado no rol taxativo da Lei n. 8.070/90, o que faz com que a hipótese trazida pelo § 2º do art. 121 do CP não tenha tipicidade na lei extravagante. A lei é clara ao fazer menção apenas ao homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio e homicídio qualificado (JESUS, 2002).
Além da falta de previsão legal, a natureza das causas privilegiadoras, quais sejam, motivo de relevante valor moral ou social e sob violenta emoção logo após agressão injusta, indica a incompatibilidade com a hediondez. Em outras palavras, as hipóteses de privilégio dizem respeito aos motivos que levaram o agente a cometer o crime, ou seja, são de ordem subjetiva, ao passo que, salvo motivo fútil ou torpe, todas as qualificadoras do homicídio versam sobre modos de execução, de ordem objetiva, portanto.
Se sopesarmos a motivação do delito com o modo de execução, percebemos que aquele se sobressai em relação ao último, pois é o móvel para o cometimento da conduta típica. O STF também já firmou entendimento de que o privilégio sendo subjetivo prevalece sobre a qualificadora objetiva, retirando a hediondez.
Quanto aos motivos do crime que resultam em privilégios ou qualificadoras, é de se observar que jamais podem ocorrer simultaneamente, visto que o motivo ou é de relevante valor ou é repugnante ou insignificante, o que faz com que seja impossível, por lógica, ocorrer homicídio privilegiado-qualificado nesses moldes.
5.1.4 Latrocínio:
Ocorre latrocínio quando, no evento do roubo, o agente emprega violência física da qual resulta a morte dolosa ou culposa da vítima. Trata-se o latrocínio de delito qualificado pelo resultado; por isso, estará concretizada a figura do art. 157, § 3º, parte final, em qualquer dos seguintes exemplos: o agente mata a vítima por ela ter apresentado resistência ao roubo; o agente usa de exagerada violência contra a vítima, o que ocasiona a morte por dolo eventual; ou o agente que, para cometer o roubo, se utiliza de violência e, por imprudência, acaba matando a vítima. Dessa forma, o latrocínio não é um crime preterdoloso (dolo no antecedente e culpa no consequente).
Se o objetivo do legislador fosse criar um crime preterdoloso, deixaria expresso que o resultado morte só poderia ser advindo de culpa. Assim, a vontade primária no latrocínio é roubar, porém, para perpetrar essa finalidade o agente decide matar, ou assume o risco de matar ou, ainda, por imprudência no exercício da violência, tira a vida da vítima. Convém salientar que o crime de roubo pode ocorrer mediante violência, grave ameaça ou qualquer outro meio que impossibilite a resistência da vítima. Acontece que, de acordo com a redação dada ao § 3º, in fine, ocorrerá latrocínio somente quando da violência resulta morte, ou seja, se a morte resultar de grave ameaça ou qualquer outro meio que não da violência não há latrocínio e, por isso, não há crime hediondo. Haverá latrocínio apenas quando a violência for empregada durante e em razão do roubo (fator tempo e fator nexo).
Logo, se a vítima for assassinada dias depois para garantir a impunidade do agente em relação ao roubo, não há latrocínio, mas sim homicídio qualificado (art. 121, §2º, V, do CP); responderá por latrocínio o assaltante que, por erro, mata o comparsa durante a execução do roubo, pois, nesse exemplo, estamos diante do instituto da aberratio ictus, nos moldes do art. 73 do CP (consideram-se as condições da vítima pretendida); se a intenção inicial do agente era apenas matar a vítima, mas, após a morte, resolve subtrair bens do falecido, não há latrocínio, mas sim homicídio em concurso com furto; também não responderá por latrocínio o assaltante mata o seu comparsa para ficar com o proveito do roubo, configurando homicídio qualificado pela torpeza e pela conexão sequencial com o crime contra o patrimônio. Ressalte-se que o roubo qualificado pelo resultado lesão corporal grave não está no rol dos crimes hediondo. Guilherme de Souza Nucci acredita que esse crime também deveria ser abrangido pela Lei n. 8.070/90.
5.1.5 Extorsão qualificada pelo resultado morte
Será hediondo o delito de extorsão quando da violência utilizada para cometê-lo ocasionar a morte de algum envolvido, não importando se ocorreu dolo direto ou eventual ou culpa. Assim como ocorre no latrocínio, a extorsão seguida de morte não é crime preterdoloso, mas sim qualificado pelo resultado. A Lei n. 11.923/09 incluiu o §3º ao art. 158, cuja redação reza que se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2o e 3o, respectivamente; acontece que o legislador não inseriu tal dispositivo na Lei n. 8.070/90.
Ressalte-se que não será hediondo o delito de extorsão seguida de lesão grave, por falta de previsão (para Nucci, mais uma vez houve falha legislativa).
5.1.6 Extorsão mediante sequestro
Sempre será crime hediondo, não importando de na forma simples ou qualificada.
5.1.7 Estupro
Antes da Lei n. 12.015/09 a doutrina discutia se o estupro simples era hediondo. Tal dúvida deixou de existir com a entrada em vigor da mencionada lei, sendo que, atualmente, tanto o estupro simples quanto o qualificado será hediondo.
5.1.8 Estupro de vulnerável
Em 2007, no julgamento do Habeas Corpus 88664/GO, o STJ firmou entendimento de que o estupro com violência presumida não é hediondo. Porém, com a entrada em vigor da Lei n. 12.015/09 o estupro de vulnerável é hediondo em todas as suas formas.
5.1.9 Epidemia com resultado morte
É a conduta de propagar doença humana de caráter letal, não abrangendo as enfermidades de plantas e animais (pois nessas hipóteses haveria crimes ambientais).
Todos os crimes mencionados acima estão inseridos no Código Penal. Assim, pergunta-se, há crimes hediondos fora do Código Penal? Sim, o genocídio e o e o de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito; daí porque mereceram um parágrafo único no art. 1ª da referida lei, pois os demais estão todos no Código Penal.
Também são crimes hediondos a falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B) e o favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º).
Destaca-se que os crimes correspondentes aos hediondos presentes no Código Penal Militar não são hediondos por falta de previsão legal.
5.2 Identificação dos crimes hediondos
Qual o conceito de crimes hediondos? Na verdade, não há um conceito. O que há são critérios por meio dos quais se é possível identificar quais são os delitos considerados hediondos. Assim, existem três critérios ou sistemas utilizados com o fim de caracterizá-los, quais sejam:
5.2.1 Critério legal ou enumerativo
O legislador simplesmente enumera como hediondos os crimes considerados mais graves que os demais, sem apresentar explicação que fundamente essa escolha (somente a lei pode dizer quais são os crimes merecedores de tratamento penal mais severo).
5.2.2 Critério judicial subjetivo
É o oposto do critério legal, vale dizer, o magistrado teria plena discricionariedade para reconhecer ou não a hediondez, não existindo nenhum rol legislativo. É o magistrado quem, na apreciação do caso concreto, diante da gravidade do crime ou da forma como foi executado, decide, na sentença, se a infração é ou não hedionda (tendo como parâmetro a medida da gravidade do delito em consonância com o contexto em que ele foi praticado).
Tal critério é criticado: apesar de permitir maior flexibilidade na ponderação do crime hediondo, gera insegurança jurídica ante a grande discricionariedade atribuída ao julgador. O referido critério fere o princípio da taxatividade ou da determinação, pois não há lei prévia e taxativa elencando os crimes hediondos, não podendo o cidadão saber quando está cometendo um delito hediondo.
5.2.3 Critério misto ou legislativo definidor
O legislador, num rol exemplificativo, define crimes hediondos, permitindo ao magistrado, na análise o caso concreto, encontrar outros fatos assemelhados. Logo, por não ser o rol taxativo, confere-se ao juiz a possibilidade de analisar a hediondez de delitos por ele não abrangidos, desde que o contexto demonstre a gravidade do fato. Trata-se, portanto, de uma interpretação analógica. Desse modo, o magistrado pode complementar o rol com outras hipóteses semelhantes. Frise-se que o julgador não vai confirmar o rol existente, mas sim complementá-lo. Esse sistema reúne em si as críticas dos critérios legal e judicial, pois, se o juiz pode reconhecer a hediondez em crimes não presentes no rol, há insegurança jurídica e, por outro lado, sempre que o crime tiver previsão no rol, o julgador não poderá realizar a análise do caso concreto.
5.2.4 Críticas ao critério legal ou enumerativo
Adotando o critério legal, a Lei n. 8.072/90 trouxe o rol taxativo dos crimes considerados hediondos nos incisos do art. 1º, sem ter conceituado o que é hediondez, não podendo o juiz, em hipótese alguma, afastar essa característica das condutas inseridas nesse rol, bem como jamais poderá aplicar as consequências dessa lei às infrações penais não abrangidas por ela. Não há, portanto, ao julgador, qualquer discricionariedade. Nesse rol taxativo são dispostos os crimes considerados pelo legislador como os mais drásticos do ordenamento jurídico, conferindo-lhes consequências mais severas (FRANCO, 1994, pág 45).
O art. 5º, XVIII, da Constituição Federal, reforça o entendimento de que o Brasil adotou o sistema legal, o qual diz que "a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem".
Por serem hediondos apenas os delitos constantes na lei, tal critério proporciona segurança jurídica.
No entanto, há algumas críticas quanto a esse sistema: 1) ausência de parâmetros na avaliação legislativa de escolha dos crimes hediondos (se tornaram hediondos, por exemplo, os crimes que tiveram repercussão na mídia), além de 2) trabalhar somente com a gravidade em abstrato, ignorando as circunstâncias do caso concreto, ou seja, quem acaba decidindo é o legislador, sem o crivo do juiz.
Esse sistema iguala todos os crimes do rol taxativo e ignora as peculiaridades dos casos concretos.
Ora, por meio de um simples exemplo, pode-se detectar o ponto negativo do sistema legal: imagine que uma garota de quase quatorze anos de idade manifeste consentimento para realizar conjunção carnal com seu namorado de dezoito anos. Veja que, por mais que a conduta do namorado seja reprovável e constitua crime, não há tamanha perversidade capaz de tornar hediondo esse delito. Logo, não é razoável dizer que todo estupro pode receber o predicado de hediondez.
Aquele que vende um único produto de limpeza adulterado comete crime hediondo. De forma absurda, a lei inclui entre os produtos punidos com severíssimas penas, os cosméticos (destinados ao embelezamento) e os saneantes (destinados à higienização e à desinfecção ambiental), violando o princípio da proporcionalidade (DELMANTO, 2000).
Vale ressaltar que a Lei n. 12.720/11 incluiu o § 6º ao art. 121 do Código Penal, estabelecendo que o homicídio seja majorado de um terço até a metade quando for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança ou em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que apenas por um agente. Ocorre que, como o Brasil adotou o critério legal, o homicídio praticado por milícia privada, por si só, não será crime hediondo, por mais grave que seja, em virtude da falta de previsão legal, salvo se ocorrer alguma hipótese qualificadora.
Ao impossibilitar que o juiz analise o caso concreto para, depois disso, concluir sobre a hediondez ou não do crime faz com que todo e qualquer delito seja crime hediondo apenas porque está previsto no rol taxativo do art. 1º da mencionada lei.
Ante as críticas presentes no critério adotado pelo Brasil, a doutrina tem sugerido um quarto critério: o constitucional.
De acordo com o critério constitucional, o legislador deve conceituar e enumerar, num rol taxativo, mas não conclusivo, os crimes que possivelmente podem ser hediondos, devendo o juiz, na análise do caso concreto, confirmar a hediondez da infração, ou seja, enquadrar o crime aos parâmetros fixados pelo legislador. Nesse sentido, a última palavra seria do juiz, o qual não poderia ultrapassar a fixação legal.
Note que o homicídio qualificado sempre será hediondo, não importando qual seja a qualificadora. Nucci não concorda com o reconhecimento automático de homicídio hediondo apenas porque a conduta foi qualificada. Tal doutrinador afirma que nem todos os homicídios qualificados poderiam ser considerados hediondos, pois alguns casos concretos evidenciam verdadeira desproporcionalidade quando comparados com outros: aquele que ceifa a vida de outrem se utilizando meio cruel comete crime hediondo, mas o mesmo não pode ser dito do alcoolizado que, por motivo fútil, mata outro alcoolizado, sem utilizar grande perversidade.
Desse modo, ao juiz não seria permitido encontrar outras hipóteses de crimes hediondos, porém poderia confirmar ou afastar a hediondez dos delitos elencados no rol, o que se atentaria para a preservação do princípio da individualização da pena, que restou violado pelo critério legal.
6 CONCLUSÃO
Conforme se demonstrou, a lei dos crimes hediondos não cria novas infrações penais, mas sim, fixa consequências para delitos já existentes. Hediondos, portanto, são os delitos que sujeitam seus agentes às consequências trazidas pela Lei n. 8.070/90, ou seja, a lei não conceituou crimes hediondos, mas os etiquetou, estabelecendo consequências diferenciadas.
Salienta-se que a Constituição não definiu os crimes hediondos - somente trouxe algumas vedações em relação a eles - o que coube ao legislador ordinário com a elaboração da Lei n. 8.072/90. Destarte, à Constituição coube promover a vedação da graça e da anistia em relação aos crimes hediondos, além de torná-los inafiançáveis. Por meio desse mesmo dispositivo constitucional, percebe-se que a tortura, o terrorismo e o tráfico ilícito de entorpecentes também estão sujeitos a um tratamento mais severo, visto que foram equiparados aos delitos hediondos.
Na ausência de um conceito de crimes hediondos, vislumbra-se que existem critérios que os identificam, sendo que o Brasil adotou o critério legal ou enumerativo. Porém, diante de suas impropriedades, as quais trazem consequências drásticas para os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, surge o critério constitucional, segundo o qual o magistrado poderá confirmar ou afastar a hediondez no caso concreto.
7 REFERÊNCIAS
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 4, legislação penal especial, 7. ed. — São Paulo : Saraiva, 2012.
JESUS. Damásio E. de. Código Penal anotado, 12. ed., São Paulo, Saraiva, 2002, p. 397-8.
________. Boletim IBCCrim, n. 29, abr. 1995.
DELMANTO, Celso. Código Penal comentado, 5. ed., São Paulo, Renovar, 2000, p. 496.
GOMES, Luiz Flávio. Direito de apelar em liberdade, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais: 2010 p. 49.
________. Crime organizado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 111.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, volume 2, 8ª ed. — Rio de Janeiro: Forense, 2012.
SILVA FRANCO, Alberto . Crimes hediondos, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p. 45.
________. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, 5. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 1227.