RESUMO: O presente artigo busca tratar sobre a Síndrome da Alienação Parental, que consiste na prática reiterada de desqualificação perante o filho das figuras paternas e/ou maternas, verificada principalmente em casos de ruptura de vínculo familiar. Visa, ainda, estudar as causas e efeitos jurídicos do fenômeno, bem como analisar a possibilidade de ter como destinatários não só os pais, mas também os avós em relação aos seus netos. Analisa-se, por outro lado, a possibilidade, ou não, de interferência do Direito no sentido de coibir e reprimir os atos de alienação parental.
PALAVRAS-CHAVES: Alienação Parental; Efeitos; Lei 12318/2010; Pais e Avós; Guarda Compartilhada.
Introdução. 1. Proteção constitucional à criança e ao adolescente: 1.1 Proteção Integral e melhor interesse; 1.2 Direito à convivência familiar; 2. Alienação Parental: conceito e características; 2.1 Alienação Parental e a Síndrome da Alienação Parental: aproximações e distanciamentos. 2.2 Possíveis alienadores; 3. A Lei 12.318/2010: análise crítica; 3.1 O depoimento sem dano; 3.2 Sanções legais para o alienador: punição para a criança; 4. Responsabilidade civil nos casos de alienação parental. Conclusões. Referências.
Um encontro por acaso. O amor à primeira vista. O compromisso mais sério. Logo depois, o filho chega para selar essa união. E, em muitos casos, o sentimento acaba. A conseqüência para o fim de uma relação é o divórcio, uma separação. Como já dizia o grande compositor e poeta Vinicius de Moraes, foi eterno enquanto durou. E agora? Como fica a criança diante um término de um enlace?
Essa história, até aí, parece comum entre milhares de casais espalhados pelo Brasil afora. O divórcio, por exemplo, deixou de ser um tabu. A última pesquisa divulgada pelo Instituto de Geografia e Estatística, mostra que entre 2016 e 2017, o número de uniões registradas diminuiu 2,3% e o número de divórcios aumentou 8,3%. Se para alguns adultos, o divórcio pode ser um trauma, para uma criança, essa decisão pode ser sinônima de sofrimento. Hodiernamente, está se tornando uma atitude normal, em determinadas relações, quando o pai ou a mãe, já separados, instigam o filho ao ódio do outro. Na verdade, essa prática sempre existiu, mas a discussão se tornou recente. É conhecida, atualmente, como alienação parental.
Neste artigo, abordaremos, inicialmente sobre a importância da Proteção constitucional à criança e ao adolescente, desdobrando-se neste tópico em proteção integral e melhor interesse, e, o direito à convivência familiar. A seguir, trataremos sobre a Alienação Parental, o conceito para tal ato e as referidas características, assim como a diferença entre Alienação Parental e a Síndrome da Alienação Parental. Depois, uma análise crítica sobre a Lei 12318/2010, a questão do depoimento sem dano e as sanções para o alienador, além de abordar sobre a responsabilidade civil.
- PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE
A Magna Carta de 1988 inaugura o Estado Democrático de Direito erigindo os direitos fundamentais de proteção à cidadania, à família e, em especial, à criança e ao adolescente, conforme “in verbis”:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
- PROTEÇÃO INTEGRAL E MELHOR INTERESSE
O ordenamento jurídico brasileiro prevê o princípio da atenção integral à criança e ao adolescente, destacando a condição peculiar de pessoas em desenvolvimento que devem desfrutar dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade, conforme preceitos legais estatuídos na Lei 8.069/90.
O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu art. 6º apresenta que é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Nos seus incisos descreve que a criança e adolescente têm primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; e destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude. Sendo que nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.
É de bom alvitre ressaltar que o Estatuto da Criança e do Adolescente surge em contexto social, justamente para resgatar e fortalecer a família, a comunidade, a sociedade e o próprio Estado, através da proteção integral da criança e do adolescente. Este princípio protetivo nos leva a entender que toda criança, e no caso particular, da análise sob o prisma da alienação parental que pressupõe, as crianças e adolescentes integrantes da Família, possam ter assegurado seu pleno desenvolvimento. São sujeitos de direitos, frente à família, à sociedade e ao Estado, conforme se depreende do art. 227, da Constituição da República Federativa do Brasil quando determina e assegura os direitos fundamentais de todas as crianças e adolescentes, sem discriminação de qualquer tipo.
- DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR
A família é o primeiro ambiente social do ser humano. É a base da sociedade e por isso recebe especial atenção do Estado. Para Alonso (2013), “o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código Civil e a Carta Magna trazem mecanismos de proteção para a criança e o jovem em qualquer situação de risco físico ou mental”.
Com relação à paternidade-maternidade, a Constituição Federal traz esta previsão, na qualidade de principio, assim se depreende da leitura da norma contida no parágrafo sétimo, do artigo 226, in verbis:
§7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
Ainda segundo Alonso, “no que concerne à igualdade substancial entre homens e mulheres, inclusive no exercício desta paternidade-maternidade responsável, é de bem se ver que a Constituição Federal de 1988 traz no caput do art.5º, o principio da igualdade”. Neste mesmo dispositivo, porém no inciso I resta uma previsão expressa de que homens e mulheres são iguais em direitos e deveres.
Há vários mecanismos à disposição dos operadores do direito para proteger a criança e o adolescente. Sempre com o fito do seu melhor interesse, são ferramentas indispensáveis à preservação de suas garantias.
A Carta Magna estabelece como um dos fundamentos do Estado o princípio da dignidade da pessoa humana, nos termos do inciso III do art.1º, servindo de base paras toda a nossa sociedade e, em especial, para o direito de família, como bem observa Carlos Roberto Gonçalves (2015, p.23): “O princípio do respeito à dignidade da pessoa humana constitui, assim, base da comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente”.
Bem define Maria Berenice Dias ( 2015, p. 62):
É o princípio maior, fundante do Estado Democrático de Direito, sendo firmado já no primeiro artigo da Constituição Federal. A preocupação com a promoção dos direitos humanos e da justiça social levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional. Sua essência é difícil de ser capturada em palavras, mas incide sobre uma infinidade de situações que dificilmente se podem elencar de antemão. Talvez possa ser identificado como sendo o princípio de manifestação primeira dos valores constitucionais, carregado de sentimentos e emoções. É impossível uma compreensão exclusivamente intelectual e, como todos os outros princípios, também é sentido e experimentado no plano dos afetos.
O desenvolvimento da família tem como base o respeito à dignidade da pessoa humana, valor indissociável que influencia todos os valores e normas positivas na busca da proteção da família, qualquer que seja a forma de sua constituição, aliás, como bem aponta ainda Dias (2015, p.63):
O direito das famílias está umbilicalmente ligado aos direitos humanos, que têm por base o princípio da dignidade da pessoa humana, versão axiológica da natureza humana. O princípio da dignidade da pessoa humana significa, em última análise, igual dignidade para todas as entidades familiares. Assim, é indigno dar tratamento diferenciado às várias formas de filiação ou aos vários tipos de constituição de família, com o que se consegue visualizar a dimensão do espectro desse princípio que tem contornos cada vez mais amplos.
- se faz destacar que, a família tem especial proteção do Estado, uma vez que constitui a base de nossa sociedade. Entretanto, para Maria Berenice Dias (2015, p.29), a família de há muito deixou de ser uma célula do Estado, e é hoje encarada como uma célula da sociedade. É repetida por muitas pessoas como a base da sociedade, e por essa razão recebe especial atenção do Estado, conforme podemos depreender do art. 226 da Constituição Federal: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. Sempre se considerou que a maior missão do Estado é preservar o organismo familiar sobre o qual repousam suas bases.
A necessidade de o Estado regular a relação existente entre os pais e seus filhos, com base na evolução do que antes se via no pátrio poder, levou o legislador do Código Civil de 2002 a adotar o termo poder familiar, expressando assim, como bem pontua a professora Maria Helena Diniz (2007, p.514), como sendo:
Um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.
Sendo assim, enquanto os filhos forem menores, ou seja, não tenham atingido a capacidade civil plena, estarão sujeitos ao poder familiar que impõe aos pais os deveres, nos termos do art.1634 do Código Civil, de forma ampla a defesa de seus interesses, tanto sob o prisma da educação e criação, tendo-os para tanto em sua companhia e guarda.
Asseveram Figueiredo e Alexandridis (2011, p. 19) que independentemente da origem da filiação e independentemente de a família estar constituída com a presença de ambos os pais, o fato é que o poder familiar deverá ser exercido - quer seja por ambos, quer por apenas um deles – para que se busque o desenvolvimento do filho menor, para que seja criado um ser humano com qualidade mínimas, sob o prisma da educação, dos preceitos morais e sócias, ou seja, da real proteção que se mostra necessária àquele que desenvolve.
A relação afetuosa entre pais e filhos deve ser defendida ainda que a relação entre os pais não esteja mais estabelecida na forma de uma família constituída, ou até mesmo jamais constituída (como é o caso muitas vezes de gravidez indesejada que, diante de uma relação eventual estabelecida entre os genitores não teve o condão de constituir uma família entre eles, contudo, não se pode negar o direito do menor, tampouco do pai/mãe que não detém a guarda, de manter a sua relação para com o filho), tendo como principais alicerces os laços de afetividade e de respeito.
- ALIENAÇÃO PARENTAL: CONCEITO E CARACTERÍSTICAS
Segundo Figueiredo e Alexandridis (2011, p. 43), infelizmente, a dissolução da família, pela simples ocorrência do fim do animus de mantê-la, ou com base na motivação pela ruptura dos deveres inerentes, ou a sua não formação segundo a forma esperada, acaba por fazer nascer entre os genitores, ou por parte de apenas um deles, uma relação de animosidade, de ódio, de inimizade, que transcende a relação entre eles e passa a influenciar a relação deles para com os filhos menores.
Em verdade, a alienação parental, processo que ocorre na sociedade familiar e muitas vezes durante a separação do casal, pode ser considerada uma maneira de exercer maus-tratos, abuso moral e emocional, quando do exercício do poder parental, golpeando o direito individual fundamental da personalidade da criança e do adolescente de partilhar, uma convivência saudável com ambos os genitores e, muitas vezes, com familiares paternos-maternos, direito este previsto no caput do artigo 227 da Constituição Federal de 1988, como já citado acima. :
Reiterando, é no ambiente familiar que a criança tem a primeira experiência social. É exatamente neste meio que o individuo adquire a experiência de estar sejaunido, seja separado, o que pode ser percebido desde cedo, hodiernamente em relação à mãe, em seguida, ao pai e, em muitos casos, aos irmãos, tornando-se assim a família, verdadeiro ninho de experiências relacionais e de aprendizagem, onde todos os afetos são desenvolvidos.
O que ocorre é que, muitas vezes, um dos genitores implanta na pessoa do filho falsas ideias e memórias com relação ao outro, gerando, assim, uma busca em afastá-lo do convívio social, como forma de puni-lo, de se vingar, ou mesmo com o intuito falso de supostamente proteger o filho menor como se o mal causado ao genitor fosse se repetir ao filho.
Tal situação constitui o tão falado fenômeno da alienação parental. Tema bastante discutido e que sempre existiu em nossa sociedade, sem até então, uma proteção específica. Contudo, apesar dessa lacuna aparente, o ordenamento civilista já possibilitava a sua proteção por intermédio da perda do poder familiar do pai ou da mãe que pratica atos contrários à moral e aos bons costumes. A par dessa solução jurídica, essa lacuna foi suprida com a chegada da Lei 12.318/2010.
Convém relembrar que, a expressão “alienação parental” foi empregada a partir de 1985, pelo psicanalista americano Richard Gardner, o qual identificou tal distúrbio nas crianças, alvos de disputas de custódias.
Desta forma, pode-se dizer que o alienador ensina os filhos no ódio contra o outro genitor, seu pai ou sua mãe, até conseguir que eles, de modo próprio, executar a rejeição.
Maria Berenice Dias (2015, p. 125) comenta: ”trata-se de verdadeira campanha para desmoralizar o genitor. O filho é utilizado como instrumento da agressividade direcionada ao parceiro”. Ela ainda acrescenta: “o detentor da guarda ao destruir a relação do filho com o outro, assume o controle total. Tornam-se unos, inseparáveis. O pai passa a ser considerado um invasor, um intruso a ser afastado a qualquer preço. Este conjunto de manobras confere prazer ao alienador em sua trajetória de promover a destruição do antigo parceiro.
No dia a dia, o que se pode perceber é que, quem fica com a guarda desdobra sua rejeição não apenas ao outro, mas aos outros parentes, impedindo ou dificultando o contato do filho com eles, convertendo-se em verdadeira alienação parental de todo o grupo familiar.
2.1 ALIENAÇÃO PARENTAL E SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL: APROXIMAÇÕES E DISTANCIAMENTOS
A Alienação Parental é experimentada tanto pelo genitor alienador como pela criança, também vítima de tal ato. A causa da Alienação Parental é a chamada Síndrome da Alienação Parental (SAP), que pode se instalar ou não em quem sofre.
A SAP é um transtorno psicológico que se assinala por um conjugado de sintomas pelos quais um genitor, conhecido como cônjuge alienador, deturpa, modifica a consciência de seus filhos, através de diferentes formas e estratégias de atuação, com o fito de criar empecilhos, obstáculos ou destruição dos seus vínculos com o outro genitor, denominado cônjuge alienado, sem que existam motivos reais que justifiquem essa condição. Segundo Jorge Trindade (2007, p. 102), “consiste num processo de programar uma criança para que odeie um de seus genitores sem justificativa, de modo que a própria criança ingressa na trajetória de desmoralização desse mesmo genitor”.
A Síndrome da Alienação Parental [1] é uma condição capaz de produzir diversas consequências trágicas, tanto em relação ao cônjuge alienado como para o próprio alienador, mas seus efeitos mais dramáticos recaem sobre os filhos. O alienante geralmente apresenta dificuldade de relacionamento, fica em estado de introspecção, outras vezes pode demonstrar um comportamento hiperativo e agressivo. Para Trindade (2007, p.104):
Os efeitos podem variar de acordo com a idade da criança, com as características de sua personalidade, com o tipo de vínculo anteriormente estabelecido, além de inúmeros outros fatores. Esses conflitos podem aparecer na criança sob forma de ansiedade, medo e insegurança, isolamento, tristeza e depressão, comportamento hostil, dificuldades escolares, baixa tolerância à frustração, irritabilidade, transtorno de identidade ou de imagem, sentimento de desespero, culpa, sentimento de desespero.
Com a introdução da mulher no mercado de trabalho, consequentemente, a evolução dos costumes, exigiu que o homem passasse a contribuir nos afazeres do lar. Desta forma, quando existe a separação/divórcio, o pai, agora, quer a guarda do filho, compartilhar a guarda, ter também a flexibilização dos horários e mais dias para visitas. Em muitos casos, a quebra da vida conjugal leva para a mulher um sentimento de rejeição, traição, abandono, surgindo também um sentimento de vingança.
Segundo Berenice Dias (2015, n.1119):
Quando a mãe não consegue elaborar adequadamente o luto da separação, desencadeia um processo de destruição, de desmoralização do ex-cônjuge. Ao ver o interesse do pai em preservar a convivência com o filho, quer vingar-se, afastando este do genitor. A criança que ama o seu genitor, é levada a afastar-se dele, que também a ama. Isso gera contradição de sentimentos e destruição do vínculo entre ambos. Restando órfão do genitor alienado, acaba identificando-se com o genitor patológico, passando a aceitar como verdadeiro tudo que lhe é informado.
Os casos mais reiterados da Síndrome da Alienação Parental estão, justamente, associados a situações onde a ruptura da vida conjugal gera, em um dos genitores, uma tendência vingativa muito grande. Quando este não consegue elaborar adequadamente o chamado luto da separação, desencadeia um procedimento de destruição, vingança, desmoralização e descrédito do ex-cônjuge. Neste processo de vingança, o filho é utilizado como instrumento da agressividade direcionada ao parceiro.
Convém reiterar essa importante diferenciação entre o processo de alienação parental da já posta Síndrome da Alienação Parental, conforme Corrêa (2007, p.7):
A síndrome da alienação parental não se confunde, portanto, com a mera alienação parental. Aquela geralmente é decorrente desta, ou seja, a alienação parental é o afastamento do filho de um dos genitores, provocado pelo outro, via de regra, o titular da custódia. A síndrome, por seu turno, diz respeito às sequelas emocionais e comportamentais de que vem a padecer a criança vítima daquele alijamento. Assim, enquanto a síndrome refere-se à conduta do filho que se recusa terminantemente e obstinadamente a ter contato com um dos progenitores e que já sofre as mazelas oriundas daquele rompimento, a alienação parental relaciona-se com o processo desencadeado pelo progenitor que intenta arredar o outro genitor da vida do filho. Essa conduta – quando ainda não dá lugar a instalação da síndrome – é reversível e permite – com o concurso da terapia e auxílio do Poder Judiciário – o restabelecimento das relações com o genitor preterido.
Então, o que acontece, como bem mencionado na página virtual que trata minuciosamente sobre o assuntos (alienacaoparental.com.br) é que o genitor alienante, exclui o outro genitor da vida dos filhos (não comunica ao outro genitor fatos importantes relacionados à vida dos filhos – escola, médico, comemorações, etc; toma decisões importantes sobre a vida dos filhos, sem prévia consulta ao outro cônjuge – por exemplo: mudança ou escolha de escola, de pediatra etc ; transmite seu desagrado diante da manifestação de contentamento externada pela criança em estar com o outro genitor). Interfere nas visitas (controla excessivamente os horários de visita; organiza diversas atividades para o dia de visitas, de modo a torná-las desinteressantes; não permite que a criança esteja com o genitor alienado em ocasiões outras que não aquelas prévia e expressamente estipuladas). Ataca a relação entre filho e o outro genitor (recorda à criança , com insistência, motivos ou fatos ocorridos que levem ao estranhamento com o outro genitor; obriga a criança a optar entre a mãe ou o pai, fazendo-o a tomar partido no conflito; quebra, esconde ou cuida mal dos presentes que o genitor alienado dá ao filho; sugere à criança que o outro genitor é pessoa perigosa; transforma a criança em espiã da vida do ex-cônjuge)
Já a criança alienada apresenta um sentimento constante de raiva e ódio contra o genitor alienado e sua família; se recusa a dar atenção, visitar ou se comunicar com o outro genitor; guarda sentimentos e crenças negativas sobre o outro genitor, que são inconseqüentes, exageradas ou inverossímeis com a realidade.
As crianças vítimas de SAP são mais propensas a apresentar distúrbios psicológicos como depressão, ansiedade e pânico; utilizar drogas e álcool como forma de aliviar a dor e culpa da alienação; cometer suicídio; apresentar baixa auto-estima; não conseguir uma relação estável quando adultas.
Portanto, cabe reiterar que, a prática da alienação parental versa em colocar a criança para agir contra o genitor não guardião, o que certamente ocasionará a perda do afeto e da identidade necessários ao crescimento, desenvolvimento e maturidade do indivíduo. Neste prisma, são inúmeras as influências psicossociais advindas desse comportamento que inevitavelmente será estendido à sociedade. Daí, surge a necessidade da intervenção estatal no sentido de coibir tais práticas através de instrumentos jurídicos eficazes.
Para Wesley Monteiro (2011), “o sentimento de vingança que geralmente permeia o fim de uma relação amoroso tem impulsionado a prática de alienação parental impedindo por vezes o estabelecimento da convivência e a visitação ao cônjuge que não detém a guarda, colocando a criança como meio de retaliação e revanchismo”.
Dias (1997, p.35) adverte:
O filho é convencido da existência de um fato e levado a repetir o que lhe é afirmado como tendo realmente acontecido. Nem sempre consegue discernir que está sendo manipulado e acaba acreditando naquilo que foi dito de forma insistente e repetida. Com o tempo nem o genitor distingue mais a difença entre verdade e mentira. A sua verdade passa a ser verdade para o filho, que vive com falsas personagens de uma falsa existência, implantando-se, assim, falsas memórias.
Em situações mais graves, a tão chamada alienação parental passa a ser compreendida como verdadeira implantação de falsas memórias na mente da criança, devastando a vida do genitor alienado. Monteiro (2011) alerta que diante destes efeitos devastadores do núcleo familiar, o Estado não pode quedar-se inerte, impondo-se necessária a adoção de medidas jurídicas que visem punir com eficiência, o alienador. A ruptura da relação entre os pais por si mesma não pode ser encarada como motivadora deste comportamento nocivo. O mesmo arcabouço psicológico de cada genitor colabora significativamente para o desfecho da alienação parental, sendo que qualquer grau de sanção da conduta deve ser acompanhada de apoio integral aos envolvidos.
2.2 POSSÍVEIS ALIENADORES
Como veremos no próximo tópico, a Lei 12.318/2010 que trata da alienação parental determina que quem pratica ato de alienação é um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou o adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância.
Em dezembro de 2009, os brasileiros acompanharam o desfecho do caso do menino Sean. Em um breve resumo, David Goldmam lutava pela custódia do filho desde 2004, quando a brasileira Bruna Bianchi, sua então esposa e mãe de Sean, trouxe o menino dos EUA, onde a família vivia, para o Brasil. Uma vez aqui, ela se divorciou de Goldman. Em 2008, Bruna morreu.
Goldman e o governo norte-americano diziam que, sob a Convenção de Haia para a proteção de crianças, assinada por ambos os países, o caso de Sean configurava sequestro infantil internacional. Desde 2004, ele só viu Sean em rápidas visitas. A família de Bruna Bianchi e o segundo marido dela lutaram para manter o menino no Brasil, alegando que ele havia criado raízes aqui e não queria voltar para os EUA.
O fato é que, para David o laço paterno foi cortado durante esse tempo, e as rápidas visitas não fortaleceram o vínculo fraterno. De um lado, o discurso do pai de Sean era que a família de Bruna, tentou apagar os momentos inicias de vida de Sean com o pai. Do outro, a avó de Sean buscava de várias maneiras evitar a presença de David, o pai biológico, na vida do garoto. A referida avó tentou implantar “falsas memórias” em Sean, que hoje, morando com o pai, reconhece que tudo o que foi dito pela família materna não havia sentido. O garoto resgatou sua história com o pai e superou tudo o que foi dito (ou criado) da figura paterna.
Mais uma vez, reiteramos que a família tem o papel fundamental, também, no desenvolvimento emocional da criança para a formação de uma personalidade saudável.
O fenômeno da alienação parental geralmente está relacionado a uma situação de quebra dos laços familiares existentes entre os genitores. Nestes casos um dos genitores, geralmente aquele que detém a guarda do menor, por intermédio da colocação de mentiras, ilusões, criadas para intervir de forma negativa na formação psicológica da criança, com o intuito de atormentar a relação existente com o outro genitor acaba por falsear ao alienado a realidade que o cerca em relação ao outro genitor, atingindo, portanto, toda a família.
- A LEI 12.318/2010: ANÁLISE CRÍTICA
Diante da necessidade de regulação do tema foi sancionada a Lei 12.318/2010, que trata da alienação parental, importante instrumento para que seja reconhecida uma situação de extrema gravidade e prejuízo à pessoa do menor e daquele que está sujeito a ser vitimado.
Asseveram Figueiredo e Alexandridis (2011, p. 43) que a possibilidade da existência da alienação parental em processos que envolvam a guarda e o direito de convivência com relação ao filho menor não pode ser tratada de forma que, diante de toda e qualquer alegação contra um dos genitores, seja contra o outro configurada essa campanha depreciativa, uma vez que podem ser verdadeiras as acusações promovidas.
Posto assim, imprescindível a análise do art. 2º, litteris:
Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
Conforme o art. 2º da referida lei, a alienação parental baseia-se na atuação inquestionável de um sujeito, denominado alienador, na prática de atos que envolvam uma forma depreciativa de se lidar com um dos genitores. Trata-se, pois, de atuação do alienador que busca turbar a formação da percepção social da criança ou do adolescente.
Destarte, o alienador atua de maneira a instalar uma efetiva equivocidade de percepção no alienado (criança ou menor) quanto aos elementos que compõem a personalidade do vitimado.
Ainda segundo os autores citados logo acima, estes não compreendem aquele que sofre de alienação de alienado, visto que alienado é aquele que tem a percepção equivocada sobre os fatos e isso é o que ocorre com o menor ou adolescente, como resultado infalível da reprimível conduta de alienação bem sucedida.
Foi, justamente, com apoio doutrinário do tema, que o legislador consolidou o conceito de alienação parental no corpo da Lei n.12.318/2010, no qual se pode extrair que essa interferência prejudicial na formação psicológica do menor não é exclusividade dos genitores, mas sim, de todo e qualquer parente que tenha o convívio com o menor e que possa dessa relação criar o mecanismo de quebrar o vínculo com o genitor e o menor. A lei cita, neste caso, as pessoas dos avós e de qualquer um que tenha a criança ou o adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância.
A incidência da alienação parental arranha o direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência com a família de forma salutar, da qual tem direito independentemente de ter sido terminada os laços afetivos entre os seus genitores, ou qualquer outro parente, assim como prejudica a realização de afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar, na medida em que, ao acarretar o afastamento do menor com seus parentes , cria buracos nas relações afetivas que dificilmente conseguem ser restabelecidos.
O art. 3º da referida Lei traz a proteção à dignidade da pessoa humana. Conforme ensinamento da professora Flávia Piovesan analisa que o princípio em evidência se trata realmente de um "verdadeiro superprincípio constitucional", de maneira que ao constitucionalismo contemporâneo é concedido especial sentido, unidade e racionalidade. (2003, p. 393).
De fato, a dignidade humana é tida como valor supremo, atraindo o conteúdo de todos os direitos fundamentais para que não se traduzam em meros enunciados programáticos. Cabe relevar que a relação do princípio da dignidade da pessoa humana com as normas de direitos fundamentais, consoante entendimento de Ingo W. Sarlet (2016, p. 103), “não pode se caracterizar apenas como subsidiária destas, mas sim por uma substancial fundamentalidade, de modo que a violação de qualquer direito fundamental é também afronta à dignidade da pessoa”.
Assim sendo, todo ser humano possui a dignidade que lhe é inerente e indissociável como qualidade que o faz merecedor do respeito e consideração da comunidade e do Estado. Nenhuma pessoa pode ser abdicada desta qualidade, a qual implica ainda um complexo de direitos e deveres fundamentais que lhe asseguram contra qualquer ato desumano ou degradante. Além disso, ela se apresenta como garantia às condições mínimas existenciais, bem como à participação ativa na vida em sociedade.
O entrelaçamento é tão forte que no caminho do conhecimento traçado pelo insigne professor Dirley da Cunha Júnior (2009, p. 585) acerca da importância do princípio da Dignidade da Pessoa Humana na realização dos direitos fundamentais, ensina o mestre que: “Assim os direitos fundamentais – como categoria jurídica fundamental reconhecida em razão da dignidade da pessoa humana e essencial num Estado Constitucional Democrático de Direito[...].
O princípio da dignidade da pessoa humana, princípio fundamental da ordem jurídica brasileira está expressamente previsto no artigo 1º, III, da Constituição Federal de 1988. Vale ressaltar que o núcleo deste princípio fundante, conforme leciona Ingo Wolfgang Sarlet (2006, p. 104): não há como negar que os direitos à vida, liberdade e igualdade correspondem diretamente às exigências mais elementares de dignidade da pessoa humana.
Logo, a dignidade humana representa os direitos fundamentais. O grande mestre Norberto Bobbio (1992, p. 120) ensina que “a paz e a democracia estão intimamente vinculadas à dignidade da pessoa humana e seus direitos fundamentais”.
Da lição de Sarlet (2016, p. 103) permite verificar a possibilidade de relativização do princípio da dignidade da pessoa humana justificável pela defesa da dignidade humana de outros, quando esta dignidade dos integrantes da sociedade estiver ameaçada. Pois, “[...], a dignidade pessoal pode ceder em face de valores sociais mais relevantes, designadamente quando o intuito for o de salvaguardar a vida e a dignidade pessoal dos demais integrantes de determinada comunidade”. Ora, se em razão de confronto entre princípios haverá de realizar a devida ponderação. E ainda, é possível mitigar a sua aplicação em face de outros bens jurídicos tutelados, na trilha traçada pelo insigne professor:
[...], o princípio da dignidade individual admite certa relativização, justificada pela necessidade de proteção da dignidade de terceiros, especialmente quando se trata de resguardar a dignidade de todos os integrantes de uma determinada comunidade. (2016, p. 104).
Tendo a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil, instituído pela Constituição Federal de 1988. Logo, elevado a princípio basilar. O professor Ricardo Maurício Freire Soares (2010, p. 135), ensina que o legislador constituinte brasileiro conferiu à ideia de dignidade da pessoa humana a qualidade de norma embasadora de todo o sistema constitucional, que orienta a compreensão da totalidade do catálogo de direitos fundamentais.
Diante dessas considerações, reforçam Figueiredo e Alexandridis (2011, p. 62), que a gravidade da alienação parental, uma vez configurada constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes da tutela ou guarda, sendo que aquele na qual o menor deposita sua confiança aproveita-se dela para manipular a vida do menor privando-o do convívio com seus parentes, que pode levar, nos termos dos arts. 6º e 7º, ambos da Lei 12.318/2010, até mesmo à perda da guarda, ou à remoção da pessoa do tutor ou curador de seu mister.
Trindade (2007, p.111), ao trazer suas considerações finais sobre a Síndrome da Alienação Parental, conclui: (...) o alienador, como todo abusador, é um ladrão da infância, que utiliza a inocência da criança para atacar o outro. A inocência e a infância, uma vez roubadas, não podem ser mais devolvidas.
No artigo Inocência Corrompida, Rolf Madaleno (2010) destaca:
Há dentro desse descalabro mental uma completa inversão de funções, porque são os pais que devem satisfazer as necessidades afetivas dos filhos, deixando-os a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Quando um pai não tem condições de proteger sua prole menor e ainda incapaz e se serve da inocência do rebento para atingir o outro genitor, este guardião não tem nenhuma condição psicológica de ser o fio condutor de uma relação de afeto com o filho e muito menos se habilita para ser seu guardião e educador.
Cabe lembrar que, antes da promulgação da lei, houve vetos da Presidência da República: o primeiro deles reitera a proteção da criança ou do adolescente e que impede a solução extrajudicial a ser “exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável”.
Lagrasta Neto (2011, p. 152) analisa que o veto tem sua razão na precariedade da capacitação de mediadores e técnicos, eis que o § 2º do art.5º, quanto a estes, determina que a perícia seja realizada “por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigida, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental”.
A atual doutrina processual curva-se à interferência dos meios alternativos de solução de litígios , não só pelo afastamento do Estado às questões de Família, como para evitar a sobrecarga que recai para o Poder Judiciário, diante do incessante aumento do acesso à justiça, necessitando desta forma de técnicos e mediadores realmente capacitados. Na ausência destes, mas sem proibir a solução extrajudicial, entende Lagrasta Neto (2011) que o veto constitui mero intervalo na utilização daquele meio.
O segundo veto diz respeito a um preceito já previsto na legislação especial, o Estatuto da Criança e do Adolescente, tornando desnecessária a previsão de punição. Aqui também não existe qualquer proibição a princípio constitucional que impõe a prisão do torturador por se constituir a atitude dolosa e reiterada do alienador num crime hediondo.
Neto ainda ressalta um aspecto relevante do artigo 1º com adequada definição do ato de alienação, ressalvada a possibilidade da alienação estar dirigida não somente ao outro genitor, mas a qualquer pessoa que busque garantir uma convivência saudável para a criança ou o adolescente e que por qualquer deles seja responsável ou tenha garantido o direito àquela convivência.
Por sua vez, as formas de instalação ou agravamento da alienação parental, mencionadas no parágrafo único têm caráter meramente exemplificativo, não impedindo outras, definidas pelo magistrado. Lagrasta Neto (2011, p. 153) diz:
Releva, no entanto, o surgimento de verdadeira “questão diabólica”, qual seja a concessão de liminar nos casos de acusação de abuso sexual. Esta não só pelo estrépito causado junto à mídia e enorme parcela da população, muitas vezes, acaba por se constituir, tempos depois, numa tremenda e irreparável injustiça.
No mais das vezes, com base em Boletim de Ocorrência, acrescido ou não de testemunhos, a acusação acaba por sensibilizar advogados, promotores de justiça e juízes determinando estes o imediato afastamento do agressor. Após alguns anos a acusação se revela mentirosa, sem que haja qualquer possibilidade de um retorno à normalidade ou de reparar o prejuízo àquele. Para esta dificílima decisão não contam magistrados com infraestrutura que lhes garanta um exame rápido e isento da questão; valendo-se de conhecimentos preconceituosos, submetem-se ao alarde social para equivocada decisão.
Novamente, depara-se o Poder Judiciário com a falta de capacitação de seus técnicos não só para definir atos de alienação parental como para impedi-los, tornando-se coautor destes atos.
Importante salientar que a alienação parental deve ser sempre robustamente comprovada, já que muitos dos atos conceituados como situações de prática de alienação parental podem, na verdade, ser promovidos com real intuito de proteger o menor.
A alienação parental pode se mostrar por intermédio de medidas drásticas e imotivadas por parte do alienador, que pode chegar ao ponto de mudar de domicílio para local distante, de forma a dificultar a convivência do menor com o seu genitor ou com seus familiares.
3.1.1 O DEPOIMENTO SEM DANOS
Dada a elevada quantidade de denúncias de abuso sexual que se transformam em processos judiciais, e que para Perissine da Silva (2011, p. 239), muitas das quais são “encampadas” pelo próprio Judiciário, seja porque nem se cogita a mais remota hipótese de serem falsas, seja porque conta com o despreparo e as dificuldades dos profissionais técnicos em detectar as incongruências dos relatos da criança e dos familiares em função do contexto litigioso em que se encontram, o fato é que presume-se que uma acusação desta natureza seja sempre verdadeira, e o genitor acusado de abuso sexual é “julgado” pelos peritos (psicólogo/assistente social) como “culpado”, sem que se respeitem os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Perissine da Silva ainda acrescenta:
Evidentemente, casos podem existir, em que pessoas de péssimas índole e intenção, buscam dar guarida a criminosos que cometem delitos reais. Mas é preciso sempre questionar: e nos casos em que profissionais psicólogos e assistentes sociais agem fora de seus ditames profissionais, invadem a competência técnica e profissional do Poder Judiciário, e judicam em nome do juiz, comportando-se como se fossem onipotentes, “sentenciando” regras e formas de contato entre pais e filhos, ou mesmo estabelecendo a existência o não de abuso de sexual (diga-se, atendendo exclusivamente aos ditames ansiosos do próprio Judiciário), quando porventura do destino ou mera causalidade, a violência sexual não deixar vestígios?
Para Penha (2006), ocorre uma parcialidade cometida por alguns profissionais de psicologia, que solicitam abertura de processos judiciais, inclusive já transitados em julgado, nos quais o profissional, de forma conclusiva “atestou” a ocorrência de um abuso, inclusive nomeando autores, além de tecer comentários sobre a personalidade de pessoas e conduta ética e moral de famílias que nunca viu ou ouviu na vida, onde apenas a parte acusadora foi ouvida, sem nenhuma prova do declarado, e em famílias já sob significativa tensão social. Segundo a referida autora, seria injusto ou ameaça, tal genitor dessa forma acusado, questionar no órgão de classe concernente, a postura ética de tal profissional? A criança, quase sempre de tenra idade, fica, durante todo processo investigativo afastado do genitor falsamente acusado e de sua família.
No atual processo penal, a vítima é ouvida mais de uma vez e, em cada depoimento, revive os fatos, sofrendo nova violência. É revitimizada cada vez que precisa relatar perante estranhos o que aconteceu. É ouvida por pessoas não capacitadas para este tipo de escuta. No fim, cansada de repetir a mesma história, de ser sempre perguntada sobre o que se quer esquecer, acaba caindo em contradições (Dias, 2007). Perissine da Silva (2009) levanta, então, uma questão: se a acusação é verdadeira, isto é um relato autêntico de uma situação real, essas contradições geralmente ensejam um juízo de absolvição por ausência de prova; mas se for uma acusação falsa, por que não se analisam as motivações para a existência de tal relato, e por que não se cogita a possibilidade de manipulação emocional de uma terceira pessoa sobre a vontade da criança, e quais as intenções disso?
Para evitar essa repetição que acaba por desacreditar a palavra da criança que ora conta o fato de um modo ora de outro, ora omite detalhes, ora acrescenta outros, a justiça do Rio Grande do Sul adotou um sistema chamado “Depoimento sem danos”. Esse procedimento consiste na tomada do depoimento das vítimas em ambiente diverso da sala de julgamento, assistido por todos os interessados e, garantindo-se para o acusado o amplo direito de defesa, é tomado por uma profissional de psicologia, e é gravado para servir como prova nos autos evitando revitimização da criança toda vez que tiver que contar o histórico da violência (Darlan, 2006).
É preciso, contudo, assegurar-se que haja observância dos princípios constitucionais do devido processo legal e ampla defesa para aquele que recebe a acusação, considerando-se justamente a possibilidade de argumentação contraditória e também nos caso em que a acusação seja um recurso utilizado por quem tenha interesse na extinção do vínculo da criança com o acusado, e que haja manipulação emocional da criança para apresentar um relato de acusação de abuso sexual/atentado ao pudor ou agressão física falso.
Porém, nos casos em que as acusações são falsas, tal procedimento de “Denúncia sem danos” se torna “sem danos” para o falso acusador, que recebe uma oportunidade única de exibir o resultado de seu intento: ter contribuído diretamente para que a criança “encene” uma história inverídica, acusatória, por vezes de conteúdo preconceituoso, com o objetivo de destruir vínculos parentais.
Conforme explica Groeninga (2006):
Cabe ainda, comentar a respeito do aumento alarmante de denúncias e falsas denúncias de abuso sexual, que trazem enormes estragos para a família. O Judiciário não apresenta condições para compreender a dinâmica presente nestas situações, que exigem a interpretação dos fatos e falas (...) o risco é imenso quando estes casos são abordados sem a devida crítica, tomados na concretude das denúncias. Lamentavelmente tem vistos muitos laudos emitidos por psicólogos que não têm a ciência das consequências que um trabalho superficial, por mais bem intencionado que possa ser, pode causar. Uma dificuldade que se potencializa nestes casos é a de que o Judiciário funciona com a lógica binária: vítima X algoz, culpado X inocente, não tendo condições antes do oferecimento de uma denúncia, de avaliar devidamente a questão e não levando em conta que a família é um sistema e que quando há uma denúncia há sempre algum tipo de violência, seja aquela objeto da acusação, seja a própria acusação.
Para Milani e Loureiro (2008), torna-se importante a existência de uma rede de apoio social para favorecer a ativação de recursos pessoais das crianças e das famílias para o enfrentamento das situações estressantes e difíceis. A rede de apoio compreende todos os recursos públicos e particulares de que o indivíduo dispõe em seu meio social, incluindo as instituições regidas por políticas e programas públicos. Os Conselhos Tutelares podem intervir na situação de risco psicossocial para garantir a defesa dos direitos das crianças e adolescentes, quando tais direitos são violados. Contudo, Peres (2001, citado por Milani e Loureiro, 2008) apresenta um estudo que mostrou que as práticas acerca da violência contra a criança se caracterizam como assistencialistas, e que o conselheiro apresenta um sentimento de impotência em relação a seu trabalho frente ao contexto sociopolítico.
Além disso, as medidas aplicadas pelo Conselho Tutelar são pontuais e imediatas, não se observando, em geral, um acompanhamento a médio prazo que verifique se tais medidas foram adequadas, suficientes e eficazes para recuperar o direito das crianças e oferecer suporte às famílias. Milani e Toureiro (2008) acrescentam que a eficácia das medidas aplicadas pelo Conselho Tutelar diminui quando sua intervenção em um contexto de violência intrafamiliar não é espontâneo e sim compulsório, mediante denúncia (de membros da família ou de terceiros): não é possível prever ou estimar quais serão as reações, encaminhamentos e orientações serão acolhidos e seguidos pelas famílias, até porque o próprio fato de terem sido chamadas ao Conselho Tutelar para tratar de violência intrafamiliar devido a uma denúncia já lhes traz apreensão e desgaste emocional. A curto prazo, as medidas aplicadas pelo Conselho Tutelar poderiam ser eficazes, mas é preciso redefinir outras formas de intervenção a médio e longo prazo, de modo a respeitar a autonomia das famílias, mas ao mesmo tempo conscientizá-las da necessidade de garantir os direitos fundamentais de integridade física e mental das crianças/adolescentes.
É sabido que na prática, há danos sim atuais e futuros, irreversíveis e irreparáveis, tanto para a criança como para o (a) genitor (a) falsamente acusado (a).
3.2 SANÇÕES LEGAIS PARA O ALIENADOR
Se diante das provas produzidas nos autos restar configurada a alienação parental, deverá o juiz tomar providências no sentido de anular os efeitos já promovidos , bem como de evitar que a conduta seja continuada, de forma a preservar a relação existente entre o menor e o genitor vitimado. Trazemos à baila o art.6º da Lei 12.318/2010:
Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:
I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;
II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;
III - estipular multa ao alienador;
IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;
VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;
VII - declarar a suspensão da autoridade parental.
Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.
Observou o legislador que podem ocorrer simplesmente condutas que dificultem a convivência do menor com o genitor, ou seja, a existência de bloqueios para o seu desenvolvimento, que talvez não se coadunem com atos de alienação parental, como se houvesse uma gradação estabelecida, na qual a alienação parental seria a forma mais grave e, de forma anterior a esta, apenas a existência de empecilhos concretos para a realização do direito convivencial.
Nesta senda, o Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu:
Agravo de instrumento - pedido de concessão de efeito suspensivo - ação de reconhecimento de alienação parental c/c modificação de guarda de menor - produção de prova pericial - decisão que defere o efeito suspensivo para a produção da prova requerida - recurso provido. (178883020118070000 df 0017888-30.2011.807.0000, relator: lecir manoel da luz, data de julgamento: 15/02/2012, 1ª turma cível, data de publicação: 27/02/2012)
Agravo de instrumento. Família. Busca e apreensão de menor.não obstante a pretensa alienação parental bilateral, a guarda deve ser deferida, por ora, às agravantes. Agravo de instrumento provido (agravo de instrumento nº 70046648424, sétima câmara cível, tribunal de justiça do rs, relator: roberto carvalho fraga, julgado em 11/04/2012) (70046648424 rs , relator: roberto carvalho fraga, data de julgamento: 11/04/2012, sétima câmara cível, data de publicação: diário da justiça do dia 12/04/2012).
Caracterizada a alienação parental, Kristina Wandalsen (2009, p. 82) alega:
Na hipótese da perícia concluir que o genitor alienante efetivamente estava imbuído do propósito de banir da vida dos filhos o outro genitor, o juiz deve determinar medidas que propiciem a reversão desse processo, tais como a aproximação da criança com o genitor alienado, o cumprimento do regime de visitas, a condenação do genitor alienante ao pagamento de multa diária enquanto perdurar a resistência às visitas ou enquanto perdurar a prática que conduz à alienação parental, a alteração da guarda dos filhos e ainda a prisão do genitor alienante.
Já na concepção de Correa da Fonseca (2007, p. 14):
as providências judiciais a serem tomadas dependerão do grau em que se encontre o estágio da alienação parental. Assim, poderá o juiz: a) ordenar a realização de terapia familiar, nos casos em que o menor já apresente sinais de repulsa ao genitor alienado; b) determinar o cumprimento do regime de visitas estabelecido em favor do genitor alienado, valendo-se, se necessário, da medida de busca e apreensão; c) condenar o genitor alienante ao pagamento de multa diária enquanto perdurar a resistência às visitas ou a prática ensejadora da alienação; d) alterar a guarda do menor – principalmente quando o genitor alienante apresenta conduta que se possa reputar como patológica – determinando, ainda, a suspensão das visitas em favor do genitor alienante ou que sejam estas realizadas de forma supervisionada; e) dependendo da gravidade do padrão de comportamento do genitor alienante ou mesmo diante da resistência por este oposta ao cumprimento das visitas, ordenar a respectiva prisão.
Cabe esclarecer o rol das medidas inseridas no art. 6º da Lei 12318/2010 é apenas exemplificativo, podendo existir outras medidas aplicadas na prática que tenham o condão de eliminar os efeitos da alienação parental, ou, ainda, pode o juiz promover a conjugação de duas ou mais medidas, que entender necessárias a fim de evitar a proliferação dos danos relativos à alienação parental, na preservação do convívio do menor com o vitimado.
Nesta seara, pode-se vislumbrar nos incisos do artigo em questão certa gradação de acordo com a gravidade da sanção cominada, não há como evidenciar uma sequência fixa para a sua aplicação, ou seja, para que haja a determinação de uma medida mais vigorosa, como, por exemplo, a alteração da guarda, o magistrado não está preso se anteriormente não aplicou outra sanção como advertência. Assim, o juiz fica aberto para gerar a medida, ou a conjugação de medidas, que compreender ser a mais adequada diante do caso concreto.
Oportuno lembrar que todas as medidas postas à disposição do juiz são para atender o melhor interesse do menor, afastando os malefícios da alienação parental, sendo que, passado o mal, ou seja, não mais evidenciada a ocorrência da alienação parental, poderá o magistrado levantar a restrição imposta, diante da dinâmica própria da vida.
Alguns doutrinadores e juristas acreditam que casos de alienação parental podem diminuir por causa da lei da guarda compartilhada. Pai e mãe têm os mesmos direitos e deveres com relação ao filho. O art. 1583, § 1º, do Código Civil, com a redação dada pela Lei n.11698/2008, conceitua a guarda compartilhada como “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.
Gonçalves (2010, p.284) destaca que “antes mesmo da mencionada lei já se vinha fazendo referência, na doutrina e na jurisprudência, sobre a inexistência de restrição legal à atribuição da guarda dos filhos menores a ambos os genitores, depois da ruptura da vida conjugal, sob a forma da guarda compartilhada”. O Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe no art. 1º, “sobre a proteção integral à criança e ao adolescente”, indicando no art.4º que é “dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade”, dentre outros direitos expressamente mencionados, os referentes à convivência familiar, demonstrando a importância que o aludido diploma confere ao convívio dos infantes com seus pais e sua repercussão sobre o seu desenvolvimento.
A base para o estabelecimento da guarda está alicerçada no princípio do melhor interesse do menor, que deverá no caso da constatação da alienação parental prevalecer ainda que em detrimento do interesse dos genitores, como bem pontua Caio Mário da Silva Pereira (2006, p.299):
Merece destaque neste momento de redefinição das responsabilidades maternas e paternas a possibilidade de se pactuar entre os genitores a “Guarda Compartilhada” como solução oportuna e coerente na convivência dos pais com os filhos na Separação e no Divórcio. Embora a criança tenha o referencial de uma residência principal, fica a critério dos pais planejar a convivência em suas rotinas quotidianas. A intervenção do Magistrado se dará apenas com o objetivo de homologar as condições pactuadas, ouvindo o Ministério Público. Conscientes de suas responsabilidades quanto ao desenvolvimento dos filhos esta forma de guarda incentiva o contínuo acompanhamento de suas vidas.
Tal situação, contudo, não se mostra das mais simples, conforme esclarece Sílvio de Salvo Venosa (2007, p. 185):
Por vezes, o melhor interesse dos menores leva os tribunais a promover a guarda compartilhada ou conjunta. O instituto da guarda ainda não atingiu sua plena evolução. Há os que defendem ser plenamente possível essa divisão de atribuições ao pai e à mãe n a guarda concomitantemente do menor. A questão da guarda, porém, nesse aspecto, a pessoas que vivam em locais separados não é de fácil deslinde. Dependerá muito do perfil psicológico, social e cultural dos pais, além do grau de fricção que reina entre eles após a separação.
A Lei 11.698/2008 chegou num bom momento, assegurando “a ambos os genitores responsabilidade conjunta, conferindo-lhes, de forma igualitária, o exercício dos direitos e deveres concernentes à autoridade parental”.
Sustentam Figueiredo e Alexandridis (2011, p. 78) que, independentemente do tipo de guarda concedida - se unilateral ou compartilhada -, bem como qual dos genitores a exerce, a decisão com relação à fixação da guarda não opera coisa julgada material, mas, apenas, formal, fato que possibilita a qualquer tempo após a sua fixação, a sua alteração, bem como o regime de visitas fixado.
- RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil centra-se na obrigação de indenizar um dano injustamente causado. Preconiza o art. 3º da Lei 12.318/2010:
Art. 3o A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.
Assim, esse quadro provoca um dano psíquico no menor, que passará a ter um sentimento negativo com relação ao alienado, consequentemente este lidará com a ausência de afetividade de seu filho, decorrente da ação proposital do alienante.
Para Carlos Nazareno Pereira de Oliveira (2011), além dos aspectos criminais da nefasta atitude, não resta dúvida do grandioso ilícito civil praticado, tanto em detrimento do menor como do genitor alienado.
Emoldura-se, nessa situação, o que preconiza o art.186 do Código Civil Brasileiro: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. De igual sorte, amolda-se, consequentemente, o teor contido no art.927 do mesmo diploma legal:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Deste modo, esse é o princípio vetor da responsabilidade civil, que exige para a sua configuração a junção de algumas hipóteses, a saber: a ação (ou omissão) lesiva, o dano e o nexo causal. É indiscutível se todos estiverem presentes, na presunção de incidência da alienação parental.
Oliveira ainda destaca que os fardos carregados pelo menor e pelo genitor alienado concretizam, indubitavelmente, uma gravíssima lesão de ordem moral, devendo ocorrer a reparação civil pelo agente causador (o alienante), na forma dos dispositivos legais supramencionados.
Será de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que o Magistrado dirá qual será o valor da indenização, em favor dos ofendidos, coibindo também a reincidência e a competência econômica do ofensor.
Destarte, configurando-se a alienação parental enseja-se um dano moral com a lógica reparação pecuniária, haja vista a ocorrência de um ilícito civil.
CONCLUSÕES
Mesmo que os conflitos existam, quem está dentro desse processo almeja resolvê-los, há opções que podem satisfazer ambos os lados quando existe esta pré-disposição, a maioria dos conflitos é resolvida. Deste contexto é que parte a mediação buscando a satisfação mútua e estimulando o cumprimento dos acordos realizados. Conflitos são inerentes à vida em sociedade.
Assim, a guarda compartilhada poderia ser uma direção para impedir a condenação da criança ou do adolescente inocente, à sanção de distanciamento de um de seus genitores, que somente poderá visitar, não tendo como vivenciar todos os momentos importantes da vida de um ser humano, em fase de autoconhecimento e também de descobertas, quando existe assim, uma guarda unilateral.
Na prática, os operadores do direito compreendem que a guarda compartilhada deve ser aplicada em situação de consenso, sob o fundamento de que, desta forma, o genitor e a genitora poderão dialogar sobre os interesses do filho.
A guarda compartilhada imposta ou por consenso entre as partes, ainda será a via mais salutar para refletir o exercício do poder parental responsável, em situação de igualdade, de forma a gerar menos sofrimento à criança ou adolescente.
A hostilidade entre os ex-companheiros é o que impulsiona tantas discussões que chegam ao Judiciário e nesses casos, os genitores confundem os limites do casamento ou da união com os da parentalidade. A separação do casal põe fim à sociedade conjugal e não o vínculo parental, não existe, por exemplo, ex-mãe ou ex-pai.
Todos os dados sobre a alienação parental e, consequentemente, a sua Síndrome é bastante significante para o direito ao desenvolvimento saudável, ao convívio familiar e a participação de ambos os genitores em sua vida. A prática de tal ato não é “privilégio” aos pais separados. É uma questão social que pode trazer consequências trágicas para as futuras gerações.
Carlos Drummond de Andrade já dizia: “Qual o papel dos filhos no casamento? Educar os pais. Poucos o conseguem”.
Referências
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[1] Muitos doutrinadores se referem à alienação parental como sendo uma Síndrome, ou seja, Síndrome da Alienação Parental. Entretanto, esta não foi reconhecida ainda como doença.