Notas à Lei nº 11.187/2005.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor após decorridos 90 (noventa) dias de sua publicação oficial.

COMENTÁRIOS.

1. "Como a lei foi publicada no DOU do dia 20-10-2005 e considerando que o dia da publicação não se conta, o prazo de 90 (noventa) dias conta-se incluindo o dia 21/10/2005, sendo certo que o 90º dia será no dia 18 de janeiro de 2006, quando a lei entrará em vigor" [51].

2. Como regra de processo que é, a lei nova se aplica imediatamente aos processos em curso, ressalvada a proteção que merecem sempre os direitos processuais já adquiridos.

3. Em princípio, não houve alteração relativa ao cabimento do recurso tratado pela lei. Contra decisões interlocutórias continua sendo cabível o recurso de agravo. A distinção admitida pela lei – entre agravo retido e agravo por instrumento – diz respeito ao modo pelo qual o recurso deve ser interposto e tramitar. Trata-se, portanto, de regra de procedimento, de forma que, segundo a tradição de nossa jurisprudência, está liberada a aplicação imediata, mesmo com relação aos recursos em que estejam em curso. Assim, por exemplo, em razão da nova redação que se deu ao art. 527, II, do Código de Processo Civil, por força da qual o relator deverá converter o agravo de instrumento em retido (e não mais poderá fazê-lo, como ocorria no sistema anterior), não há óbice algum para que todos os agravos de instrumento ainda não julgados e que não se enquadrem nas ressalvas estabelecidas no art. 527, II, do Código de Processo Civil sejam convertido em retidos e remetidos ao juiz da causa originária.

4. Orientação diversa deve ser seguida quanto à extinção, operada pela lei nova, do recurso de agravo interno, antes previsto no art. 527, II, do Código de Processo Civil. Aqui a regra não é de procedimento, mas de cabimento do recurso (ele deixou de ser cabível). Assim, para que se preserve íntegro o direito processual adquirido das partes, a lei nova somente pode se aplicar às decisões publicadas na vigência dela. Isso também ocorre com relação aos agravos, obrigatoriamente retidos, cabíveis contra decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento, nos termos da nova redação do art. 523, § 3º, do CPC. Nesse particular, houve redução do prazo recursal. Antes, as decisões proferidas em audiência de instrução (como, de resto, em qualquer audiência), desafiavam agravo que poderia ser interposto oralmente e no termo. Preservava-se, assim, a liberdade de opção do agravante, que poderia, caso preferisse, interpor o recurso por escrito e no prazo de 10 dias. A nova lei acabou com o sistema opcional. No regime novo, o recurso deve ser interposto coram judice. Não há mais prazo de 10 dias, na medida em que a irresignação deve ser apresentada imediatamente. Nessa condição, com relação às deliberações tomadas em audiências havidas antes da vigência da lei nova, mantém-se íntegra a possibilidade recorrer no decêndio, mesmo que ele avance o período de vigor do novo art. 523, § 3º, do CPC.

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Art. 3º É revogado o § 4º do art. 523 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.

COMENTÁRIOS.

1. "A Lei nº 11.187/2005 em nada afeta os agravos contra despachos denegatórios de recursos extraordinários ao STF e recurso especial ao STJ previstos no art. 544 do CPC, assim como nos regimentos internos do STF (RISTF 313-II) e do STJ (RISTJ 235 § único), que ficam mantidos, bem como os agravos internos nos Tribunais Superiores" [52].

2. É de se colocar a questão da aplicabilidade da lei nova no processo de execução. O problema interessa em função do estabelecimento do agravo retido como modalidade-regra de interposição e da natureza peculiar da sentença no processo de execução. ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, antes da edição da nova norma, já escreveu: "Nos processos de execução (não nos referimos à ação incidental de embargos do devedor, que é processo intercalado de conhecimento), muito numerosas são as decisões a ensejar a irresignação do exeqüente ou do executado mediante agravo de instrumento. Contra tais decisões o agravo retido apresentar-se-ia inoperante, pois estaria consolidado o dano alegadamente decorrente do provimento interlocutório: e a sentença a ser proferida será a de extinção do próprio processo executivo, ao seu final (art. 794), de nada valendo diferir a apreciação do agravo até a oportunidade de apelação contra tal sentença. Nas execuções, destarte, àquele que sucumbe em questão incidental não assiste a faculdade de opção entre uma e outra modalidade de agravo. Ser-lhe-á útil, em princípio, apenas o agravo de instrumento" [53]. A aplicação da lei nova ao processo de execução, portanto, encontra impedimento no art. 598, do Código de Processo Civil, dado que a normatização do processo de conhecimento, no particular, é incompatível com o processo de execução.

Notas

1. KLIPPEL, Bruno Ávila Guedes. Lei nº 11.187/05: micro-reforma do recurso de agravo. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 850, 31 out. 2005. Disponível em jus.com.br/revista/texto/7525>. Acesso em: 10 dez. 2005. Para o Senador EDISON LOBÃO, a alteração "atende aos legítimos reclamos dos operadores do direito, à medida em que inverte a práxis forense, tornando o agravo retido, sem espaço para dúvida, o recurso-regra contra decisões interlocutórias" (LOBÃO, Edison. Parecer aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal sobre o Projeto de Lei da Câmara nº 72/2005, depois transformado na Lei sob comentário). Com a providência, persegue-se a "clara intenção de restringir ao máximo o cabimento do recurso interposto por instrumento" (SCHWIND, Rafael Wallbach. O Recurso de Agravo com as Alterações Introduzidas pela Lei 11.187/2005. In . Acesso em 10 dez. 2005), isso com o objetivo de "desobstruir a pauta das Cortes ordinárias" (LOBÃO, Edison. Cit.).
2. O Novo Agravo e o Irrecuperável Vício. Tribuna do Direito, edição de novembro de 2005, p. 22.
3. CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO chama essa discricionariedade estratégica de "império da vontade do agravante" (A Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 182).
4. NUNES. Ricardo Mendonça. Lei 11.187/05: O Novo Regime do Recurso de Agravo. Jus Vigilantibus, Vitória, 31 out. 2005. Disponível em: . Acesso em: 10 dez. 2005.
5. "Conceitos legais indeterminados são palavras ou expressões indicadas na lei, de conteúdo e extensão altamente vagos, imprecisos e genéricos, e por isso mesmo esse conceito é abstrato e lacunoso. Sempre se relacionam com a hipótese de fato posta em causa. Cabe ao juiz, no momento de fazer a subsunção do fato à norma, preencher os claros e dizer se a norma atua ou não no caso concreto" (JÚNIOR, Nelson Nery e NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Código Civil e Legislação Extravagante Anotados. São Paulo: RT, 2002, p. 5, nota 13 ao art. 1º, do CC). O Juiz detém, portanto, aquilo que se chama de "competência hermenêutica" (LOBÃO, Edison. Cit.).
6. SANTOS, Sandra Aparecida Sá dos. Anotações sobre o Novo Regime do Agravo. Jornal da Ordem dos Advogados do Brasil – Subsecção de Santos – nº 19 – set/out/nov de 2005, p. 6. A propósito, RAFAEL WALLBACH SCHWIND identifica a hipótese sob exame, em cotejo com as outras duas contempladas pela lei, como a "menos objetiva" (cit.).
7. AZEM, Guilherme Beux Nassif. A Nova Disciplina do Agravo – Lei nº 11.187. In . Acesso em 05 dez.2005.
8. Cit.
9. Há posição contrária: "Não se pode entender que a rejeição de pedido de efeito suspensivo ou antecipação da tutela recursal leve necessariamente à conversão do agravo de instrumento em agravo retido. É plenamente possível que, em determinados casos, mediante um juízo preliminar, o relator rejeite o pedido de antecipação da tutela recursal, embora reconheça a necessidade de o recurso ser julgado pelo tribunal antes do julgamento do feito de origem" (SCHWIND, Rafael Wallbach. Cit.).
10. SCHWIND, Rafael Wallbach. Cit.
11. O retido, no caso, "resulta inútil, porque seu julgamento somente ocorreria quando o Tribunal ad quem fosse apreciar a apelação abortada. Vale dizer: jamais" (STJ, RMS 11.173-SP, 1ª Turma, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 05.06.01, DJ 17.09.01, p. 109).
12. "O recebimento da apelação pelo juiz não comporta recurso" (NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. 33ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 569, nota 8 ao art. 518, do CPC). No mesmo sentido: "A decisão interlocutória que determina o processamento de apelação não comporta recurso, não porque seja irrecorrível ou despacho de mero expediente, mas porque o recorrente não tem interesse em recorrer, pois pode apontar o vício da inadmissibilidade do apelo nas contra-razões, pedindo seu não conhecimento. O recurso é, portanto, desnecessário" (JÚNIOR, Nelson Nery e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 7ª ed. São Paulo: RT, 2003, p. 861, nota 8 ao art. 499, do CPC).
13. Cf. parecer do Deputado José Eduardo Cardozo, oferecido à Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, e aprovado por ela na fase de processo legislativo.
14. Conforme magistério de ARRUDA ALVIM, do princípio da oralidade "decorrem alguns subprincípios, que se colocam mesmo como requisitos de operatividade do princípio da oralidade, sendo-lhe, nessa medida, essenciais e, pois, de grande importância. São os da imediação, da concentração dos atos processuais, da irrecorribilidade das interlocutórias e da identidade física do juiz" (Manual de Direito Processual Civil. 7ª ed. São Paulo: RT, 2000, p. 34).
15. Cf. expressão de EDISON LOBÃO (cit.).
16. Cit.
17. MARCATO, Antonio Carlos. A Nova Disciplina do Recurso de Agravo: quadro comparativo e breves notas. Disponível em . Acesso em 10 dez. 2005.
18. Nesse sentido: "Se a decisão interlocutória proferida em audiência tiver o condão de ocasionar lesão grave ou de difícil reparação à parte, continua sendo possível a interposição de agravo de instrumento. Assim, por exemplo, se houver a antecipação de tutela em audiência, caberá agravo de instrumento. Incide, nesses casos, a regra geral prevista na nova redação do caput do art. 522 do CPC" (SCHWIND, Rafael Wallbach. Cit.). Essa foi também a solução aventada na fase de processo legislativo. Manifestando-se sobre o projeto, em fase de processo legislativo, disse o Senador EDISON LOBÃO: "Caso se trate de hipótese hábil a causar dano grave e de difícil reparação, a parte poderá, desde logo, aviar o competente e necessário agravo de instrumento" (cit.).
19. Conforme se verá adiante, o agravo retido, na hipótese agora examinada, deve ser interposto coram judice.
20. "O prazo é preclusivo e se não questionada a decisão naquele momento, posteriormente não haverá mais lugar" (MONTALVÃO, Fernando. Alterações nos Agravos. Lei nº 11.187. Disponível em . Acesso em 10.12.2005).
21. BRUNO AVILA GUEDES KLIPPEL escreve que "por se tratar de norma relacionada à celeridade e economia processual, é considerada de ordem pública e de utilização obrigatória", algo que tem especial procedência quando se constata que "o princípio da celeridade hoje tem status constitucional por conta da emenda constitucional 45 (art. 5º, LXXVIII)" (cit.).
22. LOBÃO, Edison (cit.).
23. Cit.
24. Observe-se que a lei suprime o agravo interno também no caso da decisão monocrática relativa ao pedido de efeito suspensivo ou de antecipação dos efeitos da tutela recursal, nos termos do que será abaixo examinado.
25. "Inquestionavelmente, além das partes, o juiz também está sujeito à incidência da preclusão" (VASCONCELOS, Antonio Vital Ramos de. O Pedido de Reconsideração e a Preclusividade das Decisões Judiciais. RT 616/18).
26. "A preclusão pro judicato não alcança as questões de ordem pública" (STJ, AgRg na MC 9269-MG, 1ª Turma, rel. Min. Teori Albino Zavaski, j. 16.12.2004, DJ 09.02.2005, p. 183).
27. V. Acórdão do STJ, proferido no REsp nº 13.1137-CE, 2ª Turma, rel. Min. Hélio Mosimann, j. 16.12.91, DJ 17.02.1992, p. 1367, referiu-se ao pedido de reconsideração isolado. Idêntica expressão foi retomada no julgamento do AgRg na MC nº 10.261-PR, 3ª Turma, rel. Min. Castro Filho, j. 01.09.2005, DJ 26.09.2005, p. 350. De fato, mesmo no sistema do CPC, existe a possibilidade de reconsideração no curso do iter procedimental dos agravos (cf. arts. 523, § 2º, 529 e 557, § 1º, CPC), como conseqüência do efeito recursal regressivo.
28. "O pedido de reconsideração não está previsto na legislação processual vigente" (STJ, AgRg no Ag nº 423.504-RS, 4ª Turma, rel. Min. César Asfor Rocha, j. 09.04.02, DJ 20.05.02, p. 163). Por conta disso, a Corte Especial do STJ chegou a afirmar: "Simples pedido de reconsideração, à mingua de previsão legal, não merece conhecimento" (AgRg na SS nº 416-BA, rel. Min. Américo Luz, j. 17.04.1996, DJ 27.05.1996, p. 17796). Mais recentemente, o Tribunal passou a recebê-lo como se fosse o recurso cabível, em função do princípio da fungibilidade.
29. LOPES, João Batista. Os Poderes do Juiz e o Aprimoramento da Prestação Jurisdicional. RePro 35/25.
30. Definindo o que seja recurso, LUIZ ORIONE NETO esclarece: "A palavra ´recurso´ é proveniente do latim recursus, que contém a idéia de voltar atrás, de curso ao contrário, retornar, recuar, retroceder, ou seja, o recurso pressupõe um caminho já utilizado. (...). Exatamente na gênese da palavra se encontra toda a essência do instituto, porquanto a finalidade de qualquer via impugnativa a uma decisão é torná-la sem efeito, desaparecendo o resultado alcançado, de modo a subsistir a situação anterior" (Recursos Cíveis. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 3/4).
31. "Em que pese a prática reiterada dos ´pedidos de reconsideração´, à ausência de previsão legal expressa, não há como apreciá-los como sucedâneo recursal, cabendo, como cabe, à parte, querendo impugnar a decisão, valer-se do recurso previsto em lei" (STJ, REDESP no Ag 679672-SP, 6ª Turma, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 02.08.2005, DJ 12.09.2005, p. 388).
32. "O princípio da taxatividade consiste na exigência constitucional (art. 22, I, da CF) de que os recursos estejam previstos numerus clausus em lei federal. Desse modo, (...) não obstante a expressão ´seguintes´ constante do caput do art. 496 do CPC seja indicativa de hipótese numerus clausus, é certo que a norma citada não esgota a previsão legal de todos os recursos, nem sequer no sistema do Código de Processo Civil" (NETO, Luiz Orione. Recursos Cíveis. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 156/157). Nesse sentido, afirma NELSON LUIZ PINTO que "a taxatividade é do sistema legal federal, e não do Código de Processo Civil, existindo, pois, outros recursos além dos elencados no art. 496, do CPC" (Manual dos Recursos Cíveis. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 88).
33. SANT´ANNA, Paulo Afonso de Souza. A mais nova reforma do Agravo (Lei 11.187/05). Disponível em: . Acesso em: 28.11.2005.
34. Cit.
35. Cit.
36. Cit.
37. O art. 96, I, "a", da Constituição Federal, libera os Tribunais à elaboração de seus regimentos internos desde que respeitadas as normas de processo.
38. Cf. Representação nº 1.299-9-GO, Pleno, rel. Min. Célio Borja, j. 21.08.1986, DJ 14.11.1986.
39. ROSA, Antonio José Miguel Feu. Agravo Regimental. RT 738/729.
40. "Em qualquer caso, a atuação isolada do integrante do tribunal submete-se a uma condicionante para que seja compatível com a Constituição. Terá de existir – sob pena de inconstitucionalidade – mecanismo que permita a conferência, por parte do órgão colegiado, do correto desempenho da atividade delegada. As partes necessariamente terão de dispor de um instrumento que lhes permita levar as decisões individuais do relator ao órgão colegiado. Essa é a forma de verificar se o relator correspondeu, na prática do ato que lhe foi delegado, ao pretendido pelo órgão colegiado" (TALAMINI, Eduardo. Decisões Individualmente Proferidas por Integrantes dos Tribunais: Legitimidade e Controle (Agravo Interno). In JÚNIOR, Nélson Nery e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis de Acordo com a Lei 10.352/2001. São Paulo: RT, 2002, p. 281).
41. NOGUEIRA, Antonio de Pádua Ferraz. Questões Controvertidas de Processo Civil e de Direito Material. São Paulo: RT, 2001, p. 72. A se ter o pedido de reconsideração como dotado de natureza recursal, a utilização do mandado de segurança, sem prévio manejo da reconsideração, encontrará óbice na súmula 267, do Supremo Tribunal Federal: não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição. O óbice somente poderá ser contornado, a depender da regulamentação procedimental dada pelos regimentos internos, pela conhecida ponderação de HELY LOPES MEIRELLES: "se o recurso ou a correição admissível não tiver efeito suspensivo do ato judicial impugnado, é cabível a impetração para resguardo do direito lesado ou ameaçado de lesão pelo próprio Judiciário" (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade e Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. 23ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 42).
42. Cit.
43. LARENZ, Karl. "Metodologia da Ciência do Direito", 2ª ed., Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1989, p. 411.
44. Cf. Parecer do Senador EDISON LOBÃO, já referido.
45. Cit.
46. Cit.
47. Cit.
48. SCHWIND, Rafael Wallbach. Cit.
49. Cf. parecer do Senador EDISON LOBÃO, já citado.
50. AZEM, Guilherme Beux Nassif. Cit.
51. PAIVA, J. A. Almeida. CPC: Lei nº 11.187/2005 muda regras processuais dos agravos. Jus Vigilantibus, Vitória, 28 out. 2005. Disponível em . Acesso em: 10 dez. 2005.
52. PAIVA, J. A. Almeida. Cit.
53. Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 104/105.