[1] Advogada, Pós-Graduada em Direito Administrativo/UFPA, autora do livro Regime Próprio de Previdência Social. Editora NDJ, colaboradora de revistas jurídicas na área do Direito Administrativo. Palestrante, instrutora e conteudista de cursos na área do Direito Administrativo, autora do Blog Direito Público em Rede.
[2] O Mandado de Injunção foi impetrado pelas associação de magistrados e procuradores (ANAMATRA, ANPT, ANPR, AMPDFT, ANMPM), tendo sido protocolado no dia 29 de março de 2019, no último dia do prazo destinado à opção, tendo a liminar sido indeferida no dia 30 de março de 2019, dia seguinte à data final para se efetivar a opção pela migração.
[3] Data do fechamento do artigo: 05/12/2019.
[4] Resolução Conjunta STF/MPU nº 1, de 23 de junho de 2015, Resolução STF/MPU nº 3, de 20 de junho de 2018; Resolução CJF nº 490, de 28 de junho de 2018, Orientação Normativa SEGEP/MP nº 8, de 1 de outubro de 2015; Orientação Normativa SEGEP/MP nº 2, de 13 de abril de 2015; PARECER JURÍDICO Nº 30/2018/GEJUR/FUNPRESP-EXE; PARECER n. 00601/2018/GCG/CGJOE/CONJUR-MP/CGU/AGU; Receita Federal: Solução de Consulta nº 42 – Cosit, Data 14 de fevereiro de 2019; Acórdão 990/2017 – TCU Plenário; Acórdão 1583/2018- TCU Plenário; STF- MI 7.109/DF e outros.
[5] Parecer Jurídico da lavra do Advogado e Consultor Jurídico Gilson Dipp, em resposta à consulta formulada pela Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil – UNAFISCO, datado de 21 de fevereiro de 2018. Livro: Rodrigo Tenório: Regime de Previdência: É hora de migrar? (e-book) e outros.
[6] O Art. 3º, da Lei Complementar nº 108/2001, assim dispõe: “Art. 3o Observado o disposto no artigo anterior, os planos de benefícios das entidades de que trata esta Lei Complementar atenderão às seguintes regras: I – carência mínima de sessenta contribuições mensais a plano de benefícios e cessação do vínculo com o patrocinador, para se tornar elegível a um benefício de prestação que seja programada e continuada; e II – concessão de benefício pelo regime de previdência ao qual o participante esteja filiado por intermédio de seu patrocinador, quando se tratar de plano na modalidade benefício definido, instituído depois da publicação desta Lei Complementar.” (grifo nosso)
[7] Vale cita dentre os mais conhecidos: PETROS, PREVI e outros.
[8] Insere-se o regime de previdência dos militares das forças armadas ou respectivos encargos como regime especial, pois efetivamente assim o é, seja porque estão sujeitos a um regime próprio (Lei nº 6.880/1980),seja porque os benefícios previdenciários são suportados, em grande parte, pelo ente público, portanto, sob regime orçamentário parcial de custeio, haja vista que a contribuição previdenciária a que estão sujeitos é restrita à concessão de pensão (Art. 27 da Medida Provisória nº 2.215-10, de 31 de agosto de 2001).
[9] Como deixou assente o Ministro Alexandre de Moraes, Relator da ADI 3297/DF, o “Regime de Previdência Complementar (RPC) é facultativo, tanto na instituição, pelo ente federativo, quanto na adesão, por parte do servidor. A norma constitucional impõe que os benefícios a serem pagos pelo RPC sejam estruturados exclusivamente na modalidade de contribuição definida (art. 40, § 15, da CF), permitindo ao participante indicar o valor de sua contribuição mensal e projetar o valor da renda a ser recebida no momento de sua aposentadoria.” Vale ressaltar que após a EC nº 103/2019, a instituição do RPC pelos entes federais passou a ser imperativa. A saber: § 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, observado o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das aposentadorias e das pensões em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto no § 16”. (Grifo nosso)
[10] Não esquecer que o regime de previdência do servidor consistia em um regime parcialmente orçamentário, posto que o custeio era preponderantemente realizado à vista do orçamento da União. Sobre a evolução: ALVARES, Maria Lúcia Miranda Alvares, Regime Próprio de Previdência Social, São Paulo, Editora NDJ, 2007.
[11] Importante ressaltar que a instituição do Regime de Previdência Complementar dos servidores públicos da União, na forma da Lei nº 12.618/2019, deu-se na vigência dos §§ 14 e 15 do Art. 40, com redação dada pelas Emendas 20/98 e 41/2003, respectivamente, de sorte que a aplicação dessas regras ocorre sob o fenômeno da ultratividade, a vincular a aplicação da redação derrogada às situações constituídas sob a sua égide. Em todo caso, importante informar que a redação dada pela EC 103/2019 ao § 14 do Art. 40, da CRFB, que já trouxe, no seu § 2º, a previsão do limite máximo do RGPS para os proventos da aposentadoria do servidor, assim dispõe: “ § 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, observado o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das aposentadorias e das pensões em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto no § 16.” Manteve-se, e todo caso, a exceção.
[12] Essa ilação pode ser confirmada, inclusive, pelo disposto na atual redação do § 2º do Art. 40 da Constituição, que fez a seguinte previsão no que tange ao valor dos proventos com base nas regras atuais do citado artigo, com redação da Emenda Constitucional nº 103/2019: § 2º Os proventos de aposentadoria não poderão ser inferiores ao valor mínimo a que se refere o § 2º do art. 201 ou superiores ao limite máximo estabelecido para o Regime Geral de Previdência Social, observado o disposto nos §§ 14 a 16.
[13]Interessante observar que o Art. 13, parágrafo único, da Lei nº 12.618/2012, traz previsão a acobertar os servidores que recebem remuneração inferior ao limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS, a saber: Art. 13. (...)Parágrafo único. O servidor com remuneração inferior ao limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social poderá aderir aos planos de benefícios administrados pelas entidades fechadas de previdência complementar de que trata esta Lei, sem contrapartida do patrocinador, cuja base de cálculo será definida nos regulamentos. (grifo nosso)
[14] Nesse caso, caberia a aplicação, em primeiro lugar, do limite imposto no § 5º do Art. 1º da Lei nº 10.887/20014 e, sobre o resultado da aplicação desse limite, a fixação do teto previdenciário do RGPS, na hipótese de opção pelo RPC. Fica, entretanto, mantida a forma de reajuste do valor dos proventos (conforme calculado e sem o teto previdenciário), nos termos do Art. 15, da Lei nº 10.887/2004. A incidir, a cada reajustamento, o valor do teto previdenciário do RGPS.
[15] A Reforma de 2019 traz, na prática, o fim da Previdência Social no Brasil, a impor um atrelamento incondicional ao RPC, consolidando a privatização do modelo securitário.
[16] Importante chamar atenção para o fato desse servidor, objeto da hipótese, ter direito à percepção do benefício especial de que trata o Art. 3º da Lei nº 12.618/2012, cujo valor deverá ser mantido apesar da diminuição do valor dos proventos pelas regras de elegibilidade do RPPS.
[17] Esse entendimento é encontrado nos autos do Processo de Consulta apresentada ao CNJ ( ), esposado por alguns órgãos, para inviabilizar a concessão de aposentadoria dos optantes pela migração, titulares do direito adquirido, com fundamento nas regras de transição.
[18]Diz-se vantagem estatutária porque decorre da previsão, em lei, de todos os elementos de formação do direito posto, em uma relação de supremacia do interesse público, consubstanciada pela verticalidade das regras, a sujeitar os destinatários ao sistema proposto, conforme as diretrizes previamente traçadas, a exemplo de outras tantas vantagens devidas ao servidor, previstas em seus estatutos jurídicos.
[19] O Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão 1583/2018 – TCU Plenário, decidiu:” que a data de ingresso no serviço público mencionada no § 16 do art. 40 da CF/1988, com redação dada pela EC 20/1998, refere-se também a data em que o ex-militar passou a ocupar cargo efetivo no âmbito das Forças Armadas, cujo direito de opção, previsto no mencionado dispositivo constitucional, será a ele assegurado quando do ingresso em cargo público civil federal de provimento efetivo, desde que sem solução de continuidade e a data de ingresso no cargo militar efetivo das Forças Armadas tenha ocorrido até a data de entrada em vigor do regime de previdência complementar da União a que se refere a Lei 12.618/2012;” Autoriza a entrada dos militares.
[20] Art. 40, § 3º, da CRFB, c/c o Art. 201, § 1º, com redação da EC nº 20/98
[21] “O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham ‘repercussão em benefícios’. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. (...) À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: ‘Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.”[RE 593.068, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 11-10-2018, P, DJE de 22-3-2019, Tema 163.]
[22] Sob o contexto da lógica jurídica contida no Art. 3º, da Lei nº 12.618/2012, somente tem jus ao benefício aquele cujos cálculos dos proventos, no momento da opção, tenha superado o teto de benefícios do RGPS. Sim, porque o servidor que estava guindado à concessão de aposentadoria com valor abaixo no teto do RGPS, não obstante possa se inscrever nos planos de benefício do RPC e, portanto, ingressar no sistema complementar, não terá jus a contrapartida do patrocinado. É o que reza o parágrafo único do Art. 13 da Lei 12.618/2012, in verbis: “Art. 13... Parágrafo único. O servidor com remuneração inferior ao limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social poderá aderir aos planos de benefícios administrados pelas entidades fechadas de previdência complementar de que trata esta Lei, sem contrapartida do patrocinador, cuja base de cálculo será definida nos regulamentos. (grifo nosso)
[23] No debate do Tema 163, RE 593.068, a Ministra Carmen Lúcia deixou vazar o seguinte: “a) a situação dos servidores inativos é diversa porque, contemplados com os proventos de aposentadoria (calculados segundo o regime contributivo aqui analisado), são impelidos a participar do custeio do regime previdenciário de sua categoria em menor proporção, com vistas a impedir eventual insolvabilidade do sistema, por imposição do princípio da solidariedade; b) sua contribuição tem base de cálculo diversa da base dos servidores da ativa, incidindo apenas sobre a parcela dos proventos que excede o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 21 da Constituição da República.” Todo o debate ali travado fornece elementos para essa conclusão. No mais, é importante ressaltar que para a instituição ou majoração da contribuição previdenciária se requisita correlação entre custo e benefício em razão do regime de previdência agasalhar caráter contributivo (causa suficiente), o que não se vislumbra na espécie.
[24] PARECER JURÍDICO Nº 30/2018/GEJUR/FUNPRESP-EXE e Coordenação-Geral de Tributação do Ministério da Fazenda - Solução de Consulta nº 42 – Cosit, de 14 de fevereiro de 2019: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS SERVIDOR PÚBLICO. UNIÃO. SEGURIDADE SOCIAL. CPSS.
BENEFÍCIO ESPECIAL. NÃO INCIDÊNCIA. O benefício especial de que trata o § 1º do art. 3º da Lei nº 12.618, de 2012, possui contornos normativos que permitem caracterizá-lo como sendo benefício estatutário de natureza compensatória e não reúne os elementos normativos necessários a caracterizá-lo como um benefício de natureza previdenciária. O benefício especial não pode ser considerado ou equiparado a provento de aposentadoria ou pensão, para fins de aplicação da legislação de custeio previdenciário, não se encontrando sujeito à incidência da Contribuição para o Plano de Seguridade Social do Servidor. Dispositivos Legais: art. 40 da CF/1998; arts. 1º e 3º da Lei nº 12.618, de 2012; art. 5º da Lei nº 10.887, de 2004; art. 5º da Instrução Normativa RFB nº 1.332, de 2013; e Parecer nº 00093/2018/DECOR/CGU/AGU.(Grifo nosso)
[25] Art. 3º. Aplica-se o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social às aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de previdência da União de que trata o art. 40 da Constituição Federal, observado o disposto na Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004, aos servidores e membros referidos no caput do art. 1º desta Lei que tiverem ingressado no serviço público: [...] II - até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar de que trata o art. 1º desta Lei, e nele tenham permanecido sem perda do vínculo efetivo, e que exerçam a opção prevista no § 16 do art. 40 da Constituição Federal”.
[26] Lei Complementar nº 108/2001: Art. 6º ..(...) § 3o É vedado ao patrocinador assumir encargos adicionais para o financiamento dos planos de benefícios, além daqueles previstos nos respectivos planos de custeio.
[27] Sobre o tema: Acordão 1583/2018-TCU Plenário, Ata n° 26/2018 – Plenário, Data da Sessão: 11/7/2018 – Ordinária. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1583-26/18-P.
[28] O regime de previdência de cargos efetivos (RPPS) pressupõe a impossibilidade de solução de continuidade do seu exercício como condição inarredável à opção, como dispõe a Lei nº 12.618/2012.
[29] Casos de erros no cálculo estimado, a provocar uma falsa percepção da realidade.
[30] A emissão da referida declaração consubstancia um ato administrativo. Trata-se do ato administrativo final que homologa a migração, de sorte que, se o valor do benefício especial ali contido não é aquele em que o servidor pautou a sua opção, há que se entender que o ato encontra-se viciado em razão da inadequação jurídica do motivo ao resultado obtido (v. Lei nº 4.717/65)