É de bom alvitre que a celebração dos atos processuais se dê conforme os cânones da lei, para que então possam surtir seus efeitos no mundo jurídico. Conseqüência lógica da inobservância dos parâmetros estabelecidos, é a inaptidão a produzir os efeitos que ordinariamente deveriam ter, tratado esse aspecto pelo campo das nulidades dos atos processuais.
Tendo em vista as céleres considerações que a maioria da doutrina brasileira faz a respeito do assunto, salvo algumas exceções encontradas em monografias e alguns manuais; procurou-se, ao desenvolver esse trabalho, sistematizar e compilar informações doutrinárias de vários autores, para possibilitar um estudo mais aprofundado e numa ordem lógica a respeito desse tema que exerce fundamental importância na cultura jurídico-processual acadêmica e profissional.
Partindo inicialmente de algumas considerações sobre os atos jurídicos em geral, sua classificação e forma, e passando pelos princípios que informam a teoria das nulidades, bem como se fazendo uma distinção, ou comparação, com as nulidades do direito material privado, chegou-se ao estudo pleno e coerente a respeito das nulidades processuais, suas características, casos em que ocorrem, como são decretáveis e demais peculiaridades que só um remetimento ao texto em questão pode elucidar.
E finalmente, através de um quadro comparativo, retirado da obra mestre a respeito do assunto, a monografia O Despacho Saneador, do ilibado jurista Galeno Lacerda; e algumas citações jurisprudenciais dá-se por terminada nossa pesquisa analítica sobre o assunto.
1. Atos processuais: conceito e classificação.
O processo é resultante de dois componentes que se combinam e se complementam, e que são a relação processual e o procedimento. A relação processual sendo complexa, compõe-se de inúmeras posições jurídicas ativas e passivas, onde a passagem de uma para a outra é ocasionada sempre por eventos que têm, perante o direito, a eficácia de constituir, modificar ou extinguir situações jurídicas processuais. Esses eventos recebe o nome de fatos processuais.
Os fatos processuais podem ser ou não ser efeito da vontade de uma pessoa, logo, ato processual é toda conduta dos sujeitos do processo que tenha por efeito a criação, modificações ou extinção de situações jurídicas processuais.
Pela grande semelhança, há de se fazer uma distinção entre fatos e atos processuais. Fato processual é todo fato humano, ou não, que tenha repercussão no processo, como por exemplo, a morte da parte, o fechamento imprevisível do foro. Também o são todos os atos ou negócios jurídicos, que, a despeito de poderem ter conseqüência no processo não tem por finalidade a produção de efeitos processuais.
Ato processual classifica-se, portanto, como a manifestação de vontade de um dos sujeitos do processo, dentro de uma das categorias previstas pela lei processual, que tem por fim influir diretamente na relação processual. Há a necessidade, pois, de que haja: 1)a manifestação de vontade de um dos sujeitos do processo(juiz, partes ou auxiliares); 2)a previsão de um modelo na lei processual; 3) a constituição, modificação ou extinção da relação processual, quer no seu aspecto intrínseco, que é própria existência do vínculo que une autor, juiz e réu, quer no seu aspecto extrínseco, que é o procedimento, conjunto lógico e sucessivo de atos previstos na lei.
No título próprio do Código de Processo Civil, denominado "Dos Atos Processuais", o legislador destacou alguns de seus aspectos, especialmente os relativos à sua forma, descrevendo apenas certos atos. No capítulo dos recursos, no capitulo da petição inicial, etc., encontramos a descrição ou a definição legal de atos do processo. O título agora tratado não exaure o tema, nem tem condições de apresentar uma sistematização completa, pois, se houvesse pretensão de esgotar o assunto, praticamente, o código inteiro poderia ter esta denominação.
Este título trata especificamente da forma, do tempo e lugar, dos prazos, das comunicações dos atos, das nulidades e de outros atos processuais, como a distribuição, o registro e o valor da causa.
Quanto a sua classificação dois critérios podem ser usados para a classificação dos atos processuais:
- Critério objetivo
- Critério subjetivo
Critério Objetivo Þ procura agrupá-los segundo o seu conteúdo, segundo a natureza da modificação causada na relação processual. Esta classificação não é a mais aconselhada devido a grande variedade de atos não ser exaurida.
Porém deve-se ressaltar alguns atos classificados pelo seu objeto:
Þ atos postulatórios Þ atos das partes postulando algo perante o juiz.
Þ atos probatórios Þ relativos à produção de prova.
Þ atos decisóriosÞ atos do juiz resolvendo questões relativas ao processo, procedimento ou mérito.
Critério subjetivo Þ procura agrupar os atos processuais segundo o sujeito do processo de que emanam, logo subdividem-se em :
- atos das partes
- atos do juiz
- atos dos auxiliares
Essa é a classificação adotada pelo CPC (Tit.V, cap. I, seções II, III, IV, arts 158-171).
Para Ada Pellegrini, os atos processuais são praticados por diversos sujeitos do processo e têm diferentes significados e efeitos no desenvolvimento da relação processual. Também diferenciam-se, em relação ao modo com que são realizados, havendo os que se exaurem numa só atividade e os que se apresentam como uma soma de atividades múltiplas. Logo, classificam-se da seguinte maneira:
Þ atos dos órgãos judiciários (juiz e auxiliares) e das partes.
Þ atos simples e atos complexos.
1.1Atos processuais das partes
O processo se instaura por iniciativa da parte, é indispensável sua atividade para a existência do processo e seu desenvolvimento.
Ônus processual refere-se a situação em que a pratica de determinado ato leva a parte a obter determinado efeito processual ou impedir que ele ocorra. Ônus não é dever. Ônus é a oportunidade de agir, prevendo a lei no caso de omissão, det. consequência. jurídica que a parte escolhe livremente.
a) atos postulatóriosÞ são aqueles pelas quais as partes pleiteiam um provimento jurisdicional.
Pode ser feito através da denúncia, petição inicial, contestação, recurso.
b) atos dispositivosÞ são aqueles pelos quais se abre mão, em prejuízo próprio, de determinada posição jurídica processual ativa, ou ainda, da própria tutela jurisdicional.
c) atos instrutóriosÞ são aqueles destinados a convencer o juiz.
d) atos reaisÞ são as condutas materiais das partes no processo, ou seja, comparecimentos as audiências, pagamento de custas e outras.
1.2 Dos atos processuais do juiz
Ao contrário dos atos das partes, os atos do juiz não correspondem à nenhum ônus, o juiz não tem ônus, e sim, o poder-dever de agir nos termos da lei, conduzindo o processo ao seu final.
O código no art. 162 definiu os atos do juiz como:
- Sentença
- Decisão interlocutória
- despacho
- Sentença Þ decisão que põe fim ao processo, com ou sem julgamento de mérito.
No plano conceitual será terminativa a sentença que extingue o processo com o julgamento de mérito, e meramente terminativa a que extingue o processo sem julgar o mérito. o recurso cabível na sentença é a apelação (art 513).
b) Decisões interlocutórias Þ são determinações, pronunciamento do juiz, durante o processo, sem lhe pôr fim. Nessas decisões é cabível agravo de instrumento (art522).
c) Despachos Þ não têm qualquer caráter de resolução ou determinação. São atos instrutórios ou de documentação. Nos despachos de mero expediente não cabe recurso algum (art504). no entanto, se o despacho prejudicar uma das partes, se tornará decisão interlocutória, cabendo, então, agravo de instrumento.
1.3 Dos atos dos auxiliares da justiça.
São atos de cooperação no processo que se classificam em :
- movimentação
- documentação
- execução
a) movimentação Þ são atos exercidos através do escrivão e seus funcionários (escreventes). são exemplos de atos de movimentação: a conclusão dos autos ao juiz, a vista às partes, a expedição de mandatos e ofícios.
b) Documentação Þ são atos de lavratura dos termos referentes a movimentação (conclusão, vista, etc..), a leitura do termo de audiência, o lançamento de certidões etc...
c) Execução Þ é função do oficial de justiça. São atos realizados fora dos auditórios e cartórios em cumprimento de mandado judicial ( citação, intimação, penhora etc...).
Na prática dos atos processuais devem ser respeitados os seguintes princípios:
Þ Princípio da Publicidade (art. 155) Þ representa uma das grandes garantias do processo e da distribuição da justiça. Atribui a todos a faculdade de assistir aos atos que se redizem em audiência, ainda que não sejam partes, com exceção dos processos que correm em segredo de justiça devido seu interesse público e pela natureza da lide.
Þ princípio da instrumentalidade das formas (art. 154 e 244) Þ Preceitua que os atos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente o exigir. Consideram-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial e, ainda que, a lei prescreva determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz poderá considerá-lo válido se, mesmo que tenha sido realizado de outro modo, tenha alcançado sua finalidade.
Percebe-se, portanto, que as formas não são solenes, considerando-se mais, o fim a que se destinam.
2.Formas dos atos processuais.
No direito processual, forma refere-se as condições de modo de ser, lugar e tempo do ato processual, onde, falando-se de modo do ato, incluem-se seus requisitos.
em virtude do princípio da instrumentalidade, os modelos definidos pela lei descrevem não só a forma externa, mas também o que deve conter o ato. / Enquanto, no direito material, a forma refere-se, exclusivamente, a modo de exteriorização do ato. Os requisitos do ato são concernentes a seu objeto e definem sua natureza jurídica, seu conteúdo.
No processo, forma além de ser modo de exteriorização, é também requisito de conteúdo descrito na lei na definição do modelo.
Quanto a forma dos atos processuais, três seriam os sistemas teoricamente possíveis:
1º) Sistema da liberdade absoluta das partesÞ as partes teriam a faculdade absoluta da pratica de atos processuais, segundo seu alvedrio.
2º) Sistema da soberana do juizÞ Esse sistema é próprio dos Estados totalitários. por este sistema ocorre o desaparecimento das garantias e liberdades de cada parte no processo. a individualidade de cada magistrado gera grandes desigualdades.
3º) Sistema de legalidade das formasÞ A seqüência dos atos processuais e sua forma é determinada em lei, para garantia das partes em face do Estado.
A explicação do conceito de forma é muito importante para o entendimento dos atos processuais e em especial para o problema das nulidades.
3.Princípios ligados às nulidades processuais.
A anulação dos atos processuais, nos casos de vícios já mencionados anteriormente, obedece a uma série de regras, contidas na lei ou impostos princípios gerais de interesse público que contribuem para adequar a teoria das nulidades as necessidades atuais do processo.
Com esse espírito de aproveitamento dos atos processuais, os princípios ligados às nulidades podem ser alinhados:
- Princípio da Liberdade das formas
- Princípio da Finalidade
- Princípio do Aproveitamento
- Princípio do Prejuízo
- Princípio da Convalidação
- Princípio da Causalidade
3.1.Princípio da Liberdade das formas.
Também chamado de princípio da informalidade, enuncia que os atos processuais, não dependem de formas.
Ainda que não se desprezem algumas formalidades, a regra que vige no sistema processual é a de que os atos e termos processuais não dependem de forma determinada. Somente quando a lei, expressamente, o determinar é que se poderá falar em anular o ato processual por falta de forma. Ainda assim, se o ato praticado sem a realização de alguma formalidade prevista em lei, e atingir o seu fim, não haverá que se falar em nulidade deste ato, pois reputam-se válidos os atos praticados se outro modo se atingirem a sua finalidade inicial.
O processo civil brasileiro adotando este princípio afastou a incidência do princípio da legalidade das formas.
3.2.Princípio da Finalidade.
Também é conhecido como princípio da instrumentalidade das formas.
Tal princípio enuncia que os atos processuais, que forem praticados de forma diversa da estabelecida em lei, e mesmo assim atingirem a finalidade a que ele se destina deve ser considerado válido.
Este princípio está consagrado no CPC no art244.
O princípio da finalidade, juntamente com o princípio do não prejuízo, também é chamado de instrumentalidade das formas exatamente porque, através dele, é possível dar sentido prático a uma das nuanças mais importante do princípio da instrumentalidade do processo: servir ao direito material.
Assim com os olhos voltados para a finalidade do processo, torna-se avançar na marcha procedimental em busca dos escopos do processo e de sua efetividade.
Em geral, as formalidades processuais cedem em razão da finalidade e a função do processo.
3.3.Princípio do Aproveitamento.
Por este princípio considera-se que em determinados atos, apesar de eivados de nulidade, esta, ou não será declarada, ou será declarada apenas parcialmente. Isto ocorre, como conseqüência do princípio da finalidade e da economia processual, pois através de meios de proteção, pode-se aproveitar o ato no todo, ou em parte, evitando-se o retroceder processual por causa de eventual nulidade.
É este princípio que informa as hipóteses de invalidade parcial dos atos processuais. Por ele, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes; o erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados (arts248 e 250).
3.4.Princípio do Prejuízo.
Também é chamado princípio do não-prejuízo.
Tal princípio, enuncia que não há nulidade sem prejuízo, ou seja, caso haja um ato processual cuja nulidade não chegou a tolher a liberdade de atuação de qualquer dos postulantes, não há prejuízo, não podendo-se, então, falar-se em nulidade processual.
Existe uma visível correlação entre o princípio do prejuízo, o da finalidade, e o do aproveitamento. Em todos, prevalece o interesse público de salvar o processo, exceto nas hipóteses em que a falta de forma afronta e prejudica o próprio interesse protegido.
Assim, diante de ato nulo que não prejudicar a parte, a ato não se repetirá nem se lhe suprirá a falta. ( art.249, §1º, CPC ).
3.5.Princípio da Convalidação.
Por este princípio, vislumbra-se que a nulidade deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.
Logo, se a parte constatar existência de nulidade no processo, tem o dever de acusá-la na primeira oportunidade em que se manifestar nos autos. Se não o fizer, a nulidade ficará sanada.
Conforme o art. 245 CPC , não haverá convalidação das nulidades absolutas, pois desses defeitos o juiz conhecera de ofício.
O princípio de convalidação só vai incidir sobre as anulabilidades e as irregularidades.
Também há de se notar, que existe uma prevalência dos princípios do prejuízo, da finalidade e do aproveitamento sobre o limite da aplicação da convalidação.
O princípio em questão encontra-se no art. 245 CPC, e as regras de preclusão, que somam os defeitos de nulidade no art. 795 CLT.
Este princípio, é predominantemente dominado pelo interesse de agir, pois é o interesse que leva as partes a argüir ou deixar de argüir os vícios que lhe causam prejuízo.
Sanando-se a nulidade pela inércia da parte, o sistema faz aplicação ao princípio informativo do princípio da economia processual.
3.6.Princípio da Causalidade.
Por este princípio, entende-se que, anulado um ato processual todas os atos subsequentes que dependam deste, não terão efeitos.
Isto ocorre, pois o processo pé constituído de atos sucessivos e progressivos, que em regra, se ligam uns aos outros.
O referido princípio esta disposto no art. 249 do CPC.
Convém lembrar, que o nosso sistema processual, no que diz respeito a nulidade, segue a linha de, na medida do possível, salvar o processo e evitar retrocessos inúteis no andamento do feito. Expõe o art. 248 CPC que a causalidade anulatória só terá efeitos em relação aos atos subseqüentes ao ato nulo, e que dele sejam dependentes. Se não há ligação entre um ato e outro não há contágio de nulidade.
Em suma, o princípio da causalidade eqüivale-se a regra de invalidade derivada que dispõe: a invalidade derivada de um ato não contagia os anteriores, nem os subseqüentes que não o tenham como antecedente necessário; mas contamina os atos sucessivos que dele dependam.
4. Distinção.
Deve-se salientar que o assunto ora tratado não está completamente sistematizado, diversas obras têm tentado sedimentar uma área do conhecimento jurídico que ainda não está sedimentada (talvez a obra de Galeno Lacerda é a que mais se aproxima disso). Muitos autores, contudo, deixam de observar, o que teoricamente deveria ser a primeira coisa a se fazer, ao tratar do assunto, a sua correlação com o direito material.
Necessário se faz uma análise comparada da sistematização do instituto das nulidades lá no Direito Civil, com o seu correlato aqui no plano processual, para se verificar em que ponto eles se parecem e se distinguem.
A primeira diferença se dá quanto a classificação.
No direito material temos dois tipos de nulidades. A grande maioria dos autores opera a distinção entre nulidade absoluta e nulidade relativa, ou então, entre nulidade e anulabilidade. Esse é o primeiro ponto em que o direito processual diverge do direito civil propriamente dito. No processo três são as espécies de nulidades. No magistério de Galeno Lacerda, coloca-se entre essas duas nulidades citadas uma terceira, que é um tipo médio entre as ambas. Trata-se a nulidade relativa, por ele assim determinada.
Então teremos, no plano substancial, nulidades absolutas, nulidades relativas e anulabilidades. As primeiras em muito se assemelham às nulidades do direito civil. Já as anulabilidades são muito semelhantes às nulidades relativas do direito material. Eis, que entre as duas, como que um meio termo, surge uma entidade média que é justamente o conceito de nulidade relativa como aparece em Carnelutti.
Esse é o primeiro ponto que pode causar alguma dificuldade, pois que no plano material as expressões nulidade relativa e anulabilidade são, freqüentemente, tomadas como sinônimos, ao passo que aqui o modo de pensar deve ser diferente. A maioria da doutrina é assente no sentido dessa classificação tríplice das nulidades processuais: 1)nulidades absolutas, defeitos severos; 2)nulidades relativas, esse meio termo, em parte semelhantes às nulidades absolutas, parte semelhantes às anulabilidades, mas que com elas não se confundem; e, 3)anulabilidades, caso de defeito menos grave nos atos processuais.
A segunda diferença, que por ora se apresenta, diz respeito ao saneamento.
Deve se ter muito cuidado para não confundir a noção de saneamento como aparece no direito civil, com a que aqui, no processo civil, se analisará.
Ao observar a noção de saneamento no direito material, vê-se que é ela é em grande parte correspondente à idéia de tomar um ato defeituoso e expurgar o defeito que contém, e logo, rigorosamente oposta à noção de repetição do ato. Se por exemplo, uma pessoa relativamente incapaz celebra um contrato e, depois de se tornar plenamente capaz decide manter aquele vínculo obrigacional na forma como antes fora celebrado, ela ratifica, isto é, manifesta novamente a sua vontade, dessa vez sem o vício anterior, e esse gesto tem o condão de fazer com que aquele ato que, lá atrás, foi realizado fique expurgado de todo e qualquer defeito que possuísse. Portanto a ratificação não é propriamente uma nova realização do ato ignorando-se o ato que ficou o para trás. É, ao contrário disso, uma complementação, uma reiteração de uma vontade já manifestada, uma confirmação do ato anteriormente praticado. É isso que se costuma chamar de saneamento, de correção do defeito consistente numa nulidade, no direito civil.
Já no processo civil é extremamente raro este tipo de coisa. Se um ato é realizado de modo defeituoso, a verificação desse defeituosidade do ato não leva, normalmente, a uma convalidação do ato defeituoso que já se realizara. O que correntemente se faz é tomar esse ato por inválido e realizá-lo novamente. Assim, se uma intimação é publicada sem o nome do advogado, ou sem o nome das partes, e se a parte interessada alegar sua nulidade no tempo devido, acolhida essa pelo juiz se republicará a intimação, não se aproveitando o ato processual já realizado.
Então quando o juiz determina o saneamento num caso desses, esse não deve ser compreendido como o aproveitamento do ato processual defeituoso, e sim, em corrigir, expurgar o defeito desse ato. O que se faz é repetir o ato, ignorando aquele que foi praticado, de modo a extrair agora a eficácia desejada. De certa forma, pode-se entender saneamento por repetição do ato.
Importante é essa distinção porque freqüentemente alguns processualistas chamam de saneamento uma outra coisa que é o caso especial as anulabilidades, quando a parte não alega, e por isso, preclui o prazo para alegação. Então o ato de alguma forma "misteriosa" se convalida. Isso é uma das coisas que está se importando indevidamente do campo das nulidades civis, pois é lá que a expressão saneamento tem essa idéia chave de correção do próprio ato, da convalidação. E ademais, ainda no plano material, saneamento não é uma coisa que ocorra pela omissão da parte, pelo fato de a parte não haver se manifestado sobre ato defeituoso. O sentido empregado a expressão no direito processual é outro, o que significa dizer que uma pessoa que silencia a propósito do ato anterior defeituoso, por isso, devido a esse silêncio preclui a faculdade que antes tinha de alegar tal vício, e esse ato se convalida no sentido de tornar agora inatacável em face à preclusão.
Um ponto de semelhança, exceção ao subtítulo, mas que devido a relevância que representa deve ser mencionado é, que entre o processo civil e o direito civil, o modo de classificar a invalidade tem em mente o mesmo tipo de critério.
No direito material, se quer saber se a nulidade é absoluta ou relativa se verifica a regra de direito, o norma jurídica que foi ferida. Então, se trata-se de norma de ordem pública, tem-se nulidade absoluta, se a norma é de ordem privada, que protege interesse privado, tem-se nulidade relativa. Esse mesmo pensamento se repete no processo civil, ou seja, a idéia de que se classificam as nulidades pondo atenção na norma jurídica violada.