Resumo: O tema deste trabalho é a Adoção intuitu personae: um instrumento jurídico para assegurar de forma efetiva as garantias constitucionais da criança e do adolescente. A delimitação do tema buscará os argumentos que irão proporcionar viabilidade de aprovação por intermédio do projeto de Lei nº 369/2016. O texto do referido projeto dispõe sobre a implementação de um método de adoção que já ocorre informalmente, conhecido como “Intuitu Personae”, que em suas cláusulas dispõe que as pessoas que já adotaram de fato, poderão legalizar esta adoção sem que o menor seja retirado de seu lar, ainda, esta medida também será instituída para as crianças que estão nas casas de acolhimento e já convivem com as pessoas interessadas. Este assunto é de suma importância dentro do ordenamento jurídico brasileiro, devido à emergência na regulamentação de uma norma que irá mitigar o abandono, uma vez que não há definido na legislação sua aprovação e nem sua repressão, assim a natureza jurídica deste método ou ainda a competência do juízo para conceder que a medida de adoção dirigida pode ser eficaz para garantir efetivamente os direitos constitucionais da criança e do adolescente.
Palavras-chave: Adoção intuitu personae. Projeto de Lei do Senado n° 369/2016. Garantias constitucionais. Vínculos afetivos.
Sumário: 1. Introdução. 2. O instituto da adoção. 2.1. Conceito e natureza jurídica. 2.2. Origem e evolução histórica. 2.3. Adoção no Brasil. 2.4. Adoção conforme a Constituição Federal de 1988. 2.5. Evolução do instituto da adoção no Código Civil brasileiro. 3. Inovações no processo de adoção. 3.1. Necessidade de habilitação no processo de adoção. 3.2. Cadastro Nacional de Adoção (CNA). 3.3. Cadastro Nacional de Crianças e Adolescentes Acolhidos (CNCA). 3.4. Relatório de dados estatísticos. 3.5. Formas de adoção não previstas em lei. 4. Adoção intuitu personae. 4.1. Conceito. 4.2. Aplicabilidade da adoção intuitu personae. 4.3. Mitigação do abandono. 4.4. Afetividade acima da formalidade. 5. Legalização da adoção intuitu personae. 5.1. Constitucionalidade da adoção intuitu personae. 5.2. Adoção intuitu personae como garantia fundamental. 5.3. Possibilidade jurídica da adoção intuitu personae. 5.4. Projeto de lei do Senado n° 369 de 2016. 6. Considerações finais. Referências. Anexo A - PLS n°369/2016. Anexo B - Parecer relatado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania.
1. INTRODUÇÃO
Adoção intuitu personae é o conteúdo principal desta monografia. O presente trabalho tem como título “Adoção intuitu personae: um instrumento jurídico para assegurar de forma efetiva as garantias constitucionais da criança e do adolescente”. Este método proposto é a modalidade na qual os pais biológicos escolhem pessoa certa para entregar seu filho, tomam tal atitude por diversos motivos, e acreditam que outrem pode oferecer muito além do que eles poderiam. Esta também ocorre quando uma pessoa cria uma relação de afeto com uma criança e manifesta interesse em adotar.
Conforme dados disponibilizados pelo Cadastro Nacional de Adoção (CNA)1, existem atualmente um total de 9.696 crianças para serem adotadas e 46.152 possíveis adotantes cadastrados. Notável que o número de cadastrados é superior aos de crianças e adolescentes, no entanto, por qual razão os lares de acolhimento continuam lotados e os seios familiares vazios? Se instituída a legalidade de outro método, que possibilite agilidade no processo de adoção, esta realidade poderia ser revertida? Questionamentos estes de grande relevância doutrinária onde se discute os direitos e garantias constitucionais das crianças e dos adolescentes. Dessa forma, pode-se cogitar a ideia de um novo método jurídico que ampare e assegure efetivamente o bem-estar dos brasileirinhos.
A adoção dirigida, apesar de não estar presente no ordenamento jurídico brasileiro, está na realidade de crianças que tiveram a oportunidade de fazer parte e de tornar uma família completa. Este método de adoção, desde o princípio até os tempos atuais, é aplicado informalmente, promovendo diversos debates sobre sua legalidade com pontos positivos e negativos.
O instituto da adoção sempre foi conhecido por ser extremamente burocrático, faz com que o processo seja lento, impedindo crianças órfãs de serem adotadas e terem uma família mais rapidamente. Entretanto, o instituto tem sofrido várias mudanças ao longo dos tempos, inclusive com a promulgação da Lei nº 12.010/2009, que regulamenta diretamente o instituto. Apesar de tratar especificamente sobre adoção, a referida lei não refere-se em nenhum momento a respeito da adoção intuitu personae.
A presente pesquisa tem como objetivo analisar e instigar questionamentos a respeito do procedimento de adoção intuitu personae, instituída como possível instrumento jurídico a fim de salientar sua prática sob regularização por intermédio de lei, de forma a executar com eficácia o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, abordando o conceito de adoção, sua natureza jurídica, evolução histórica, e as formalidades da Lei Nacional de Adoção com suas respectivas alterações no Estatuto da Criança e do Adolescente, para aplicar as propostas do projeto de Lei do Senado no 369/16, demonstrando os avanços que consequentemente estarão advindos com a legalização da adoção consentida.
A metodologia da pesquisa está direcionada ao estudo qualitativo com abordagem bibliográfica, com análise da doutrina sobre o tema abordado.
O presente trabalho está dividido em 4 capítulos. O primeiro aborda de forma geral sobre o instituto da adoção, bem como, sua evolução histórica, aspectos que contribuíram para a sua efetividade, as mudanças proporcionadas pela Constituição Federal, Código Civil, Estatuto da Criança e do Adolescente, assim também, pela Lei Nacional de Adoção. O segundo destaca as inovações propostas pela lei da adoção que são os cadastros nacionais, além dos dados estatísticos e das formas de adoção não regulamentadas. O terceiro trata diretamente da adoção intuitu personae, trazendo seu conceito e sua aplicabilidade, e ainda, por último, discute as propostas sobre sua legalização, mostrando sua constitucionalidade e seus efeitos quanto possibilidade jurídica.
2. O INSTITUTO DA ADOÇÃO
2.1. Conceito e natureza jurídica
A palavra adoção, derivada do latim adoptio, em linguagem popular significa a prática de acolher alguém.
Adoção é “um instituto jurídico pelo qual um casal ou uma só pessoa aceitam um estranho como filho, criando o pátrio poder e todos os direitos constantes na relação de pai e filho” (NEVES, 2002, p.747).
Adoção é “ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua família, na qualidade de filho, pessoa a ela estranha” (GONÇALVES, 2017, p.487).
Assim, adoção é a oportunidade de acolher na família uma pessoa de origem desconhecida, a fim de lhe oferecer o direito a um lar e uma família, criando parentesco civil entre adotante e adotado.
A adoção possui natureza jurídica constituída como ato complexo que determina vínculos entre paternidade e filiação através de sentença judicial, sendo matéria de interesse de ordem pública, antes desta, a adoção tinha caráter contratual, vista como um negócio bilateral.
Conforme argumenta Maria Helena Diniz2, “na adoção deverá acrescentar o sobrenome do adotante no filho adotado. A decisão conferirá ao menor o sobrenome do adotante, podendo ser determinável a modificação do prenome, a pedido do adotante ou do adotado (CC, art. 1.626, art. 1.627. (alterado pela Lei no 12.010/09); Lei no 8.069/90, art. 47, §§ 3o a 5o, acrescentados pela Lei no 12.010/09). Se a modificação de prenome for requerida pelo adotante será obrigatória a oitiva do adotando (art. 47, § 6o, da Lei no 8.069/90, acrescido pela Lei no 12.010/09)” (DINIZ, 2012, p.233).
2.2. Origem e evolução histórica
O estudo histórico do instituto da adoção é de grande relevância, pois permite compreender os aspectos gerais que contribuíram para sua efetivação.
A adoção surgiu com famílias nos povos antigos (egípcios, babilônios, assírios, caldeus, hebreus) que possuíam desejo de dar seguimento à sua família, por serem incapazes de ter um filho batizavam um estranho com seu nome, tornando-o membro do ciclo familiar. Nesse caso, o importante era obter a continuidade do nome da família, principalmente se esta possuísse grande renome social, como pregava a lei de Manu3, que quando a natureza não dava filhos a alguém, poderia este adotar um, dessa forma, suas cerimônias fúnebres não cessariam, percebe-se que prevalecia o interesse de quem adotava e não de quem era adotado.
A primeira doutrina jurídica que trouxe dispositivos relacionados à adoção foi o Código de Hamurabi4, criado por volta do ano 1.700 a.C., regulamentava o instituto na Mesopotâmia, em Atenas e no Egito, contudo, historiadores dizem que a adoção se originou através de aspectos religiosos, mencionam a adoção de Moisés, quando a princesa egípcia o encontrou no rio Nilo.
Os Gregos só adotavam se não tivessem filhos, acreditavam que quem possuía não tinha a necessidade de outro. No entanto, os Romanos não se limitavam a esta exigência, para eles o ato de adotar se assemelhava ao do nascimento, como se a mãe adotante tivesse gerado o filho em seu ventre, porém, também aceitava a adoção como último recurso para evitar extinção da família. O Direito Romano dividia o instituto da adoção em duas formas, adoção minus, na qual o adotado possuía seus direitos na família de origem, e era herdeiro do adotante, e a adoção plena, onde o vínculo com a família natural diminuía e havia a transferência do poder familiar.
Na Idade Média, a prática de adotar passou a ser esquecida, pois, não havia o interesse de tornar herdeiro pessoa que não estivesse na linha consanguínea, além disso, a Igreja não aprovava o instituto da adoção, pregavam que os filhos deveriam possuir o sangue de seus pais.
Então, em 1804, o instituto da adoção renasce na França através do Código Napoleônico, forma na qual, Bonaparte necessitava de um sucessor e para suprir tal desejo, baseando-se no direito romano, instituiu cláusulas que permitiam a prática do ato de adotar no Código Civil Francês. Este serviu de inspiração para países da Europa e das Américas.
2.3. Adoção no Brasil
No período da colonização do Brasil, as crianças que nasciam em famílias pobres, ou filhas de solteiros de classe média, e até mesmo concebidos fora do casamento, eram abandonadas, pois era considerado ato de desonra procriar fora do casamento, à mulher não casada que possuísse filhos, além de ser recriminada, sofria sanções por parte da igreja e da sociedade.
Assim, a adoção no Brasil conquistou um espaço, porém, como na Grécia, só podiam adotar aqueles que não possuíam filhos biológicos. Em até meados do século XX, a adoção no Brasil não era regulamentada juridicamente, as crianças eram deixadas em uma roda de madeira instalada na janela de conventos, conhecida como roda dos expostos5, criada pela igreja católica com intuito de evitar que as crianças fossem deixadas em locais que representavam riscos. A criança era colocada na roda e giravam-na conduzindo o menor para a parte interna do convento, dessa forma, não se tinha o conhecimento de quem praticava o ato de abandono. Muitas vezes, as famílias pagavam uma pessoa para deixar a criança na roda, dificultando a possibilidade de descobrir sua origem.
As crianças que não conseguiam ser adotadas permaneciam nos conventos até sua maioridade, às vezes decidiam seguir os termos da igreja e se tornavam parte dela, porque nesse período, inexistiam direitos que assegurassem a efetividade da adoção, sendo ineficaz a estruturação do instituto.
2.4 Adoção conforme a Constituição Federal de 1988
A Constituição Federativa do Brasil quando promulgada em 1988, trouxe progresso para o Judiciário brasileiro, constituindo a estrutura da organização do Estado e do Direito a partir da valorização da pessoa humana, tornando-a como base do ordenamento jurídico. Através de princípios que garantem os direitos da pessoa, passa a ser dever do Estado, respeitar proteger e promover condições para viabilizar vida com dignidade.
A Carta Magna prevê que todos são iguais perante a lei, garantindo direitos sem discriminação. Nesse contexto, a família passa a ser instrumento na realização desses interesses, principalmente relacionados ao direito da criança e do adolescente. O art. 227. caput da Constituição, retrata:
Artigo 227: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Apesar de não constar na Constituição, os juristas consideram que a afetividade é o sentimento gerado pelo vínculo familiar, sendo principal pilar de suas relações. Maria Berenice Dias6 destaca:
O Estado impõe a si obrigações para com os seus cidadãos. Por isso elenca a Constituição um rol imenso de direitos individuais e sociais, como forma de garantir a dignidade de todos. Isso nada mais é do que o compromisso de assegurar afeto. [...] Com a consagração do afeto a direito fundamental, resta enfraquecida a resistência dos juristas que não admitem a igualdade entre filiação biológica e a socioafetiva. O princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais. O sentimento de solidariedade recíproca não pode ser perturbado pela preponderância de interesses patrimoniais. (DIAS, 2016, p.84e85).
O art. 227, em seu §6o estabelece proteção à prática da adoção, prevê que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”, dessa forma, uniformizou o direito de todos os filhos, estes biológicos e adotivos, colocando em desuso o termo “filho ilegítimo” no ordenamento jurídico, com a finalidade de acolher aquele que um dia foi rejeitado, inserindo-os em uma família.
2.5. Evolução do instituto da adoção no Código Civil brasileiro
O instituto da adoção, inicialmente, fora instituído pelo primeiro Código Civil Brasileiro, a Lei Ordinária no 3.071 de 1916, que regulamentava a adoção dentro do direito de família nos artigos 368 a 378. Conforme o Código citado acima, só poderia adotar quem fosse de idade superior a 50 (cinquenta) anos, com diferença de 18 (dezoito) anos do possível adotado, que não possuíssem descendentes, ainda, por motivo torpe, a adoção poderia ser desfeita, mas somente quando o menor atingisse a maioridade.
Apesar de sua preocupação com os infantes, o Código Civil limitava a prática do ato de adotar, ainda estava preso aos requisitos antigos, onde o objetivo era suprimir a falta de descendência. Além disso, a adoção deveria ser consentida pelo adotado, em caso de bebês, quem decidia eram seus representantes legais.
Em 1957, com a promulgação da Lei no 3.133, o instituto da adoção passou por alterações no Código Civil, nela a idade de adotantes diminuiu para 30 (trinta) anos e a diferença entre adotados e adotantes foi reduzida para 16 (dezesseis) anos, e permitiu que aqueles que já possuíam filhos tivessem a oportunidade de adotar. Dessa forma, pela primeira vez, o Brasil estendeu as possibilidades, a adoção passou a ser mais que um simples recurso usado para continuar o seguimento familiar. Em complemento, a adoção de bebês somente era efetivada se comprovado através de documento que autorizasse judicialmente a prática, com isso, a adoção passou a ser intermediada pelo poder judiciário.
Ainda nessa linha cronológica, vale salientar a respeito da Lei no 4.655 promulgada em 1965, que introduziu a legitimação adotiva no ordenamento jurídico do Brasil, constituindo aos adotivos os mesmos direitos conferidos aos biológicos, a fim de estabelecer vínculos irrevogáveis.
A legitimação adotiva foi revogada em 1979, quando entrou em vigor o Código de Menores, disposta na Lei no 6.697. Nesta, a adoção passou a ser dividida em duas espécies, sendo a primeira denominada de adoção plena, na qual, possibilitava o ingresso do adotado na família adotante como se este fosse filho consanguíneo, de forma a extinguir a ligação com a família natural. A segunda denomina-se adoção simples, esta era realizada através de escritura pública, e de maneira restrita, criava efeitos no vínculo estabelecido entre adotante e adotado.
As espécies de adoção analisadas ao norte foram unificadas com a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que estabelecida pela Lei n°8.069, revogou o Código de Menores, então, passou a existir dois novos tipos de adoção, a civil, para os adotados maiores de 18(dezoito) anos, e a estatutária, aplicada aos menores de 18(dezoito) anos de idade, em qualquer situação. Criado em 1990, o ECA foi constituído para regulamentar as normas que visam a proteção de crianças e adolescentes, e assegurar seus diretos constitucionais, principalmente em aspectos relacionados à adoção.
Baseada no Estatuto da Criança e do Adolescente, a adoção passou a ser reforçada por uma nova redação do direito de família, apresentada na Lei no 10.406 promulgado em 2002, intitulado atual Código Civil Brasileiro. O novo Código Civil trata do instituto da adoção em seus artigos 1.618 a 1.629, regulamenta que só pessoas maiores de 18 (dezoito) anos podem adotar e o adotante deve ser 16 (dezesseis) anos mais velho que o adotando, inclusive, uma pessoa só poderia ser adotada por 2 (duas) pessoas, se estes forem unidos pela instituição do casamento ou união estável. Se o adotando for maior de 12 (doze) anos, o adotando deverá dar seu consentimento, mas se este for menor de 12 (doze) anos, o consentimento deverá partir de seu representante legal, assim, a adoção deve respeitar a processo judicial, e seus efeitos iniciam com trânsito em julgado da sentença.
Contudo, tanto no Estatuto da Criança e do Adolescente quanto no Código Civil, o instituto da adoção sofreu alterações com a vigência da Lei Nacional de Adoção, a qual dispõe seu texto exclusivamente sobre adoção.
O instituto da adoção foi alterado pela Lei no 12.010, de 03 de agosto de 2009, que dispõe mudanças a dispositivos na Lei no 8.069 de 1990 - (ECA), revoga os arts. 1.620. a 1.629 e altera o art. 1.619. do Código Civil de 2002.
As mudanças realizadas foram necessárias para moldar o sistema de adoção vigente no Estatuto, contudo, observou-se que no decorrer da história sempre prevalecia o interesse de quem adotava. A lei nacional de adoção prevê nova estrutura para o instituto, através de normas que viabilizam a efetividade da prática como principal objetivo o melhor interesse do adotando.
A lei nacional de adoção elaborou um cadastro para os menores e para os adotantes, a fim de proporcionar limitação do tempo de permanência em instituições de acolhimento, gerenciando os interessados com o propósito de agilizar o procedimento da adoção, além de priorizar a necessidade de afinidade dos menores com sua parentela, se este a tiverem, é de suma importância a convivência com a família biológica, no entanto, muitas crianças abrigadas não possuem conhecimento sobre sua origem.