CONCLUSÃO
As alterações promovidas pela Lei nº 13655/2018 poderão contribuir para um ganho real na qualidade do processo administrativo controlador e judicial se, e se somente se, for promovido inteligentemente e, principalmente quando ponderado com bom senso, evitando-se o retrocesso. Portanto, a conclusão do presente trabalho oferece sugestões para uma aplicação consciente das inovações.
O Artigo 20 da LINDB, primeiro dispositivo inserido pela lei em apreço, deve ser interpretado com as seguintes cautelas: a) deve o decisor enxergar a realidade dos fatos e se aproximar ao máximo desses fatos e, se houver dificuldades, é imperioso instaurar o contraditório e a ampla defesa; b) as presunções devem ser utilizadas com parcimônia; c) se a lei admite mais de uma forma de interpretação, deve ser optada pela opção que melhor favoreça à estabilidade das relações, que promova a preservação do interesse coletivo e que seja a menos onerosa ao particular; d) a decisão, mesmo que sucinta, mas que suficientemente aplicar a lei ao caso concreto e enfrentar as provas que aduzirem a congruência entre os fatos e fundamentos à conclusão adotada, não afronta o dispositivo em exame; e e) o art. 20 instaura um verdadeiro devido processo decisório, sendo vetor a todo o ordenamento jurídico, em especial ao sistema administrativo, controlador e judicial, inclusive, às decisões oriundas dos outros artigos inseridos à LINDB pela Lei nº 13655/2018.
No que concerne ao artigo 21 da LINDB, o decisor, ao antever a anulação em qualquer situação, deve se pautar segundo a racionalidade e a proporcionalidade, evitando ao máximo desprezar atos, promovendo, sempre que possível, o seu aproveitamento. Válido também para este artigo as cautelas destacadas para o art. 20 acima enumerados.
A melhor interpretação ao artigo 22 da LINDB é pressupor a lisura da decisão do gestor e se colocar na sua situação dentro do seu metier antes de questionar sua responsabilização ou revisão. Também deve ser garantido ao gestor público que a decisão, ao analisar sua conduta, seja igualmente feita com as cautelas do art. 20 da LINDB, salientando, sempre, a razoabilidade e a proporcionalidade.
A alteração de critério prevista no artigo 23 da LINDB, além de ser irretroativa, impõe, quando necessário, período de transição segundo os seguintes vetores interpretativos: a) proporcionalidade; b) isonomia; c) eficiência e d) supremacia dos interesses coletivos. Deve ser colacionado que este regime de transição merece contraditório e ampla defesa para verificação dos vetores acima destacados, salvo se no decorrer do processo já estiver os mesmos solucionados. Salienta-se que a decisão que adotar o regime de transição deve ser tomada com as cautelas do art. 20, com os vetores interpretativos expostos.
O artigo 24 da LINDB destaca o princípio do tempus regit actum quanto a revisão de situações consolidadas no tempo, vedando sua anulação se a orientação geral na época de seu implemento foi regular. São requisitos para a preservação das situações reguladas por este artigo: a) que a orientação geral no pretérito haja reconhecido um direito adquirido ou ato jurídico perfeito; b) que não paire ilegalidade flagrante ou inconstitucionalidade, uma vez que a perpetuação do ilícito é antijurídico, sendo, neste casos, possível os efeitos da ilegalidade/inconstitucionalidade retroativos, cabendo, outrossim, a modulação dos efeitos ou regime de transição para fins de promover a menor onerosidade, mediante decisão motivada, com as cautelas do art. 20 da LINDB; c) o entendimento controvertido nos tribunais, não autoriza a sua posterior revisão, se houver coisa julgada (nesta hipótese a relativização da coisa julgada é mitigada); d) a orientação geral pode ser revista, em relações de trato sucessivo, sendo que nesta hipótese deve ser aplicado o art. 23 da LINDB vedando a retroatividade e sendo possível a previsão de regime de transição ou modulação dos efeitos mediante decisão motivada nos termos do art. 20 da LINDB. Um exemplo de trato sucessivo ocorre com uma decisão que fixou a competência do imposto sobre serviços com critério territorial vinculado á ocorrência do fato gerador, com posterior pacificação pela jurisprudência no domicílio do estabelecimento prestador. Nesta hipótese, as competências cobertas pela primeira decisão permanecem estáveis se não foram objeto de recurso ou ação judicial não transitada em julgado. Para os exercícios posteriores, a nova orientação deverá ser aplicada, não havendo como cogitar uma situação consolidada, salvo decisão motivada que fixe regime de transição ou modulação dos efeitos.
O compromisso previsto no artigo 26 da LINDB deve ser interpretado segundo os seguintes nortes: a) é incabível aos subsistemas que vedam, por imposição legal, a transação; b) sendo admissível a transação, o compromisso deve ser utilizado como alternativa razoável e proporcional à imposição de penalidades em razão de irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, uma vez que a punição deve ser a última providência, se preservado o interesse coletivo; c) apesar de não previsto expressamente no art. 26, é cabível uma interpretação sistemática com o art. 5º, §6º da Lei nº 4717/1985, que trata do termo de ajustamento de conduta, para conferir força executiva, nos termos do art. 10, §2º, inciso III, alínea “f” do Decreto nº 9830/2019; e d) em âmbito tributário, somente é possível utilizar o instrumento do compromisso, em que haja reflexo no crédito tributário, mediante autorização legal específica.
A compensação por prejuízos previsto no art. 27 deve ser interpretada da seguinte forma: a) não deve excluir competências constitucionais e legais, uma vez que, por exemplo, uma autoridade controladora não pode estabelecer compensação para substituição de penalidade com vinculação de autoridades administrativas ou judiciais; b) não possui força para escusar penalidades, que por força de lei, são puníveis independente de recomposição econômica; c) pode ser celebrado como cláusula do compromisso previsto no art. 26 da LINDB e deve ocorrer sempre que os fatos que ensejaram o compromisso envolver recomposição do erário; d) da mesma forma que o compromisso, pressupõe admissibilidade de transação; e e) em âmbito tributário, somente é possível utilizar o instituto da compensação, em que haja reflexo no crédito tributário, mediante autorização legal específica.
O art. 28 da LINDB ingressou no ordenamento jurídico para conferir os seguintes efeitos: a) é vedada a punição do servidor, quer nas esferas administrativas, controladoras e judiciais, por infrações de hermenêutica; b) o art. 12, §1º do Decreto nº 9830/2019 exorbitou seu poder regulamentar ao prever a punição por culpa do servidor, uma vez que o texto do art. 28 não previu esta possibilidade, violando o princípio da legalidade (arts. 5, II, 84, IV, e 37 da Constituição); c) o direito de regresso previsto no art. 37, §6º da Constituição Federal deve ser interpretado no sentido de alcançar o agente nos casos de dolo ou erro grosseiro, sendo o erro grosseiro interpretado conforme o art. 12, §1º do Decreto nº 9.830/2019, reservando aos casos de culpa grave, excluindo, assim, a responsabilidade de regresso nas hipóteses de culpa leve, sendo a inconstitucionalidade preconizada quanto ao dispositivo interpretada conforme a Constituição para manter ser teor unicamente para as reparações ao erário.
As consultas públicas previstas no art. 29 da LINDB tem como escopo a transparência, mas necessita de uma interpretação parcimoniosa, sob pena de prejudicar a celeridade, a eficácia, a eficiência e a efetividade na atuação da administração pública. Assim, deve ser reservada a casos cuja relevância exija a consulta da população, sendo que esta consulta possa realmente contribuir para o interesse coletivo.
Os instrumentos de segurança jurídica, que independem de regulamentação para as demais unidades da federação, devem ser utilizados para a ótima atuação processual e também nos procedimentos interna corporis, sendo estas as medidas que melhor alcançam a segurança jurídica, em sua acepção de estabilidade e previsibilidade. As disposições concernentes a Advocacia Geral da União devem ser aplicadas às procuradorias dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, uma vez que a LINDB é uma norma de “supradireito” que deve ser seguida por todos os entes, independente de regulamentação. O efeito vinculante dos instrumentos de segurança jurídica também independe de regulamentação e podem ser adotados diretamente pelos entes federativos.
É um contrassenso afirmar, categoricamente que a LINDB não se aplica aos processos administrativos fiscais, pois a segurança jurídica é um princípio constitucional tanto explícito quanto explícito. Portanto, os artigos 20, 21, 22, 23, 24, 28, 29 e 30 inseridos pela Lei nº 13.655/2018 possuem ampla aplicabilidade ao processo fiscal, tanto administrativo quanto judicial. Os artigos 26 e 27 da LINDB, no entanto, dependem de lei autorizativa, em face do princípio da legalidade estrita, que limita a possibilidade de transação no âmbito fiscal (arts. 170 e 171 do CTN). Quanto ao art. 27, necessária a observância do artigo 170-A do CTN, no que concerne à vedação de compensação de créditos contestados judicialmente, antes do trânsito em julgado. Esta última disposição, por sua vez, poderá ser mitigada, conforme a doutrina e jurisprudência, nas hipóteses de ações de inconstitucionalidade julgada procedente ou em razão de mero erro de cálculo.
Por fim, os operadores na esfera administrativa, bem como os operadores nas esferas controladora e judicial, devem se debruçar para uma nova onda que deverá ordenar a atividade do decisor, com a adoção pela Lei nº 13655/2018 do princípio do devido processo decisório, exigindo uma maior responsabilidade na justa composição dos litígios e um maior compromisso para a pacificação social.
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