Sumário: 1. Considerações Gerais; 2. Da nova titularidade da verba de sucumbência; 3. Conseqüências; 4. Conclusões.
1. CONSIDERAÇÕES GERAIS
Os honorários advocatícios de sucumbência, fixados por sentença, originalmente, no direito brasileiro, tinham natureza indenizatória e pertenciam à própria parte litigante, que com eles se ressarciria das despesas com seu advogado(1).
Sobre a matéria, assim dispunha o Código de Processo Civil:
"ART.20 A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
Com o advento do novo estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil ¾ lei 8906/94 ¾ deu-se nova disciplina aos honorários de sucumbência, atendendo a antigo anseio da classe dos advogados. Estipulou-se, de forma clara, que os honorários de sucumbência pertencem, agora, ao advogado, e não mais à parte litigante(2). Diz a lei, textualmente:
artigo 22 A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência. artigo 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.
Considere-se que o Código de Processo Civil é lei de caráter geral e a lei 8.906/94 é lei especial. Assim, sendo lei especial, a lei 8.906/94 revoga o Código de Processo Civil naquilo que se contradizem, pois a coexistência de ambas só seria possível quando compatíveis.(3) A lei 8.906/94 é, também, norma de edição posterior ao estatuto processual, pelo que, no aspecto da titularidade dos honorários advocatícios está revogado o artigo 20 do Código de Processo Civil. Tal pensamento deflui da aplicação do critério cronológico de solução da aparente antinomia ¾ quando duas normas incompatíveis são sucessivas, prepondera a lei posterior sobre a lei anterior - lex posterior derogat priori. Se não há compatibilidade entre a nova disciplina e a precedente, derroga-se a precedente.
A lei 8.906/94 chega a ser redundante ao tratar do tema, não exigindo maiores digressões quanto a nova titularidade dos honorários advocatícios(4). Lembre-se que o texto legal positivou uma praxe. Era comum que se convencionasse, contratualmente, que os honorários de sucumbência seriam reservados aos advogados.
3. CONSEQUÊNCIAS
Estabelecida a premissa de que os honorários de sucumbência pertencem agora ao advogado, cabe verificar algumas das conseqüências desta nova disciplina. Dizem elas respeito a possibilidade de compensação de honorários na sucumbência recíproca, ao interesse recursal na matéria de honorários e a legitimidade ativa para execução da verba honorária.
Em primeiro plano, verifica-se, desde logo, que passou a ser totalmente inadequada a previsão do artigo 21 do Código de Processo Civil. Confira-se o texto do dispositivo legal citado:
Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas.
Parágrafo único. Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários.
Com efeito, se antes poderia haver uma compensação dos honorários entre as partes, era porque estas eram ao mesmo tempo credoras e devedoras dos honorários(5). No novo sistema, contudo, os créditos dos honorários pertencem a terceiros (os advogados), que não as partes. Não existe mais a conexão subjetiva prevista no artigo 1.009 do Código Civil, pelo que não há que se falar em compensação.
Analisando o tema, manifestou-se o E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
27016527 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS COMPENSAÇÃO DESCABIMENTO Com o advento da Lei nº 8.906/94, os honorários advocatícios decorrentes da sucumbência deixaram de ser uma reparação a parte vencedora da demanda, para se constituir em remuneração ao trabalho do advogado, sendo direito autônomo dele. Com isso, inviável a compensação da verba de honorários advocatícios prevista no art. 21 do Código de Processo Civil, quando há sucumbência recíproca, pois as partes deixam de ser uma credora da outra nesse item. Embargos acolhidos. (TJRS EI 599097516 RS 4º G.C.Cív. Rel. Des. Sergio Fernando de Vasconcellos Chaves J. 14.05.1999)
Suponhamos que A seja, a título de mensuração, "80%" perdedor de uma demanda e com isso tenha que pagar R$400,00 de honorários. B, "20%" perdedor, tem que pagar R$100,00. Aplicado o sistema de compensação do Código de Processo Civil, somente A teria que desembolsar dinheiro, e somente R$300,00 (R$400,00 R$100,00). Os advogados de A e B seriam prejudicados. O primeiro, nada receberia; o segundo, receberia R$300,00 , no lugar dos R$400,00 .
Na hipótese em tela, o procedimento correto é que, havendo sucumbência recíproca, ambas partes terão que ser condenadas ao pagamento de honorários, cada qual ao advogado da parte adversa, na proporção ou montante que o Juiz vier a determinar, pagando mais, evidentemente, quem tiver maior derrota. O que se configura inaceitável, na nova ordem legal, é que as partes venham a se apropriar, reciprocamente, de créditos que não são seus, mas de seus advogados.
Outro aspecto ainda pouco abordado é a do interesse recursal para pleitear a mudança do montante da verba honorária. Terá a parte vencedora interesse recursal para requerer a majoração da verba honorária fixada em 1a. instância? Não há como se conciliar, tecnicamente, o interesse recursal da parte na mudança de algo que não lhe trará qualquer vantagem.
Sobre a questão há interessante decisão do E. Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul:
2002185 APELAÇÃO CÍVEL RECURSO CONTRA SENTENÇA NA PARTE EM QUE NÃO FIXOU VERBA HONORÁRIA PRETENSÃO RECURSAL QUE SÓ ALCANÇA INTERESSE DO ADVOGADO REPRESENTANTE DA PARTE VENCEDORA FALTA DE LEGITIMIDADE E INTERESSE RECURSAL DA PRÓPRIA PARTE INTELIGÊNCIA DO ART. 23 DO EOAB NÃO-CONHECIMENTO Se o recurso de apelação é voltado apenas contra a parte da sentença que não fixou verba honorária, a legitimidade e o interesse recursal são do advogado que representa a parte vencedora, de acordo com o art. 23 do atual EOAB, pelo que não se conhece de recurso interposto pela própria parte. (TJMS AC Classe B XV N. 57.607-2 Camapuã 1ª T. Rel. Des. Hildebrando Coelho Neto J. 31.03.1998)
A controvérsia não é de simples deslinde. Caso adote-se o entendimento jurisprudencial citado, teríamos a curiosa situação de ser necessária a interposição de duas apelações contra uma mesma sentença ¾ uma da parte e outra de seu advogado, em nome próprio. Não obstante inusitada, a solução parece ser a que mais se conforma com o direito material em vigor. Em síntese, se a parte não terá qualquer proveito com a majoração da verba honorária, porque teria ela interesse em se insurgir contra a sentença neste aspecto?
Por outro lado, remanesce o interesse recursal das partes em pedir a diminuição da verba honorária, pois são elas as devedoras desta quantia.
Por fim, cabe indagar quanto a legitimidade ativa na execução dos honorários advocatícios. O EOAB dá ao advogado direito autônomo para executar a sentença nesta parte. Não obstante, corriqueiramente estes honorários são cobrados em execuções capitaneadas não pelo advogado, mas por seu cliente, muitas vezes juntamente com outras verbas (estas sim devidas ao cliente). Interpretada a lei, em seu rigor formal, teríamos como patente a ilegitimidade ativa na hipótese. Este, contudo, não vem sendo o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:
16010224 PROCESSUAL CIVIL HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EXECUÇÃO DE SENTENÇA DIREITO AUTÔNOMO DO ADVOGADO ART. 23 DA LEI Nº 8.906/94 LEGITIMIDADE CONCORRENTE DA PARTE VENCEDORA E DE SEU ADVOGADO ORIENTAÇÃO DA SEGUNDA SEÇÃO DOUTRINA RECURSO DESPROVIDO Na linha dos precedentes da turmas que compõem a segunda seção, e da boa doutrina, embora tenha o advogado, no sistema vigente (Lei nº 8.906/94, art. 23), direito autônomo de executar a verba honorária, não fica excluída a possibilidade da parte vencedora promover, em seu nome, notadamente quando sob o patrocínio do mesmo advogado, a execução desses honorários. (STJ REsp 163703 RS 4ª T. Rel. Min. Salvio de Figueiredo Teixeira DJU 15.03.1999 p. 234)
Como se vê, o Superior Tribunal de Justiça, por razão mais pragmática que técnica entendeu haver uma legitimidade ativa concorrente entre cliente e advogado na execução dos honorários. A interpretação adotada não causará maiores transtornos caso a aludida execução seja fundada. A execução é ajuizada em nome da parte e, no momento do levantamento, o advogado se apropria daquilo que lhe é de direito.
Que dizer, porém, na hipótese desta execução de honorários ser infundada, por qualquer motivo, e tiver sido objetada por embargos, embargos este que, ao final, venham a ser julgados procedentes, com extinção da execução. Quem sofrerá o ônus desta nova sucumbência? O "exequente-cliente" (legitimado concorrentemente, segundo o Superior Tribunal de Justiça), que capitaneou a ação, ou o próprio advogado, verdadeiro titular do direito material e único beneficiário da execução (e que não figurou no pólo ativo da execução)?
Caso a sentença opte por condenar o "exequente-cliente", estará perpetrando verdadeira injustiça, pois este proveito algum teria com a execução dos honorários (e certamente não passou procuração ao advogado para que ajuizasse a ação em seu nome). A interpretação da Corte, portanto, não sendo a tecnicamente mais adequada, dá margem a este tipo de contradição. Por outro, como condenar o advogado, se ele sequer figurou como parte nas demandas?
Na hipótese em tela o advogado, e somente ele, deve ser considerado legitimado para propositura da demanda executiva, e na hipótese da mesma ser infundada, ele, e somente ele, deve responder pela nova sucumbência decorrente do insucesso de sua execução.
4. CONCLUSÃO
As inovações trazidas pela lei 8.906/94, EOAB, na disciplina dos honorários advocatícios, especialmente ao prever a mudança da titularidade dos honorários, traz reflexos naquilo que dizia o Código de Processo Civil sobre a matéria. Deve ser mudada a maneira como se arbitra os honorários na sucumbência recíproca, sendo vedada a compensação entre as partes. Com relação ao interesse recursal para pedir majoração dos honorários, este é somente do advogado, e não da parte. Por fim, somente o advogado tem legitimidade ativa para a execução dos honorários advocatícios.
NOTAS
1. . Neste sentido manifestava-se a doutrina, nos idos de 1992: "A rigor, a verba honorária não é do advogado, mas sim da parte que, em decorrência, tem o dever de pagar o profissional nos termos em que contratou...... já houve quem sustentasse que a verba honorária era de propriedade do advogado; todavia, essa não parece a interpretação mais correta do instituto porque a relação jurídica entre o advogado e seu cliente é uma relação jurídica diferente da relação decorrente do processo." Vicente Greco Filho em "Direito Processual Civil Brasileiro - 1° volume", 7a. Edição, 1992, pág. 111.
2. Ensina YUSSEF SAID CAHALI (Direito Autônomo do Advogado aos Honorários da Sucumbência - Repertório IOB de Jurisprudência - 1ª quinzena de outubro de 1994 - nº 19/94, pp. 378/376.) "...A Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil), embora contendo dispositivos notoriamente polêmicos, teve o mérito contudo de enunciar claramente a quem pertencem os honorários advocatícios da sucumbência. Assim, ao estabelecer, em seu artigo 23, que "os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor", o novel legislador buscou superar a aparente antinomia existente entre o artigo 20 do Código de Processo Civil e o artigo 99 do anterior Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei nº 4.215, de 27 de abril de 1963), geradora de um inconciliável dissídio doutrinário e jurisprudencial (ver, a respeito, Yussef Said Cahali, "Honorários Advocatícios", 2ª edição, nºs 146-153, pp. 422-507)..."
3. "...por que o Código de Processo Civil, que é lei geral, continuaria contrariando a lei nova (Estatuto do Advogado), que é especial? O artigo 23 da lei 8.906/94 dispôs, claramente, que os honorários pertencem ao advogado. Logo, não mais pertencem à parte, ainda que se admita a legitimidade concorrente do vencedor (a parte) e de seu advogado para executar semelhante capítulo da condenação. Por conseguinte, a lei nova e especial é incompatível com a lei geral anterior, implicando a revogação desta última, pois a coexistência de ambas só se verifica quando compatíveis.(Oscar Tenório, Lei de Introdução ao Código Civil comentada, n. 68, p. 55, Rio de Janeiro, Jacinto, 1944)..." Ap. 70000218933 TJRS Rel. Araken de Assis - RT 777/390
4. Neste sentido, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, em "Código de Processo Civil Anotado", 2ª edição, pág. 377, artigo 20, nota 1: "...1. Verbas de sucumbência. O vencido deverá pagar todas as custas e despesas do processo, incluídas, aqui, as que a parte vencedora antecipou (Código de Processo Civil 19), as mencionadas no Código de Processo Civil 20, parágrafo 2° , bem como os honorários de advogado. Os honorários fixados pelo juiz pertencem ao advogado (EOAB 23)..."
5. Código Civil: Art. 1.009 - Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.