Diante de casos concretos, reiteradamente se renova a justificada inquietação de muitos em querer saber: é cabível a desclassificação da conduta por ocasião do despacho de recebimento da inicial acusatória?
Em regra, não é cabível.
A oportunidade para tal desclassificação, em sendo o caso, é por ocasião da sentença, a teor do disposto nos arts. 383 e 384 do CPP.
Doutrina e jurisprudência são unânimes quanto a tal realidade jurídica, que nestes termos é irrecusável.
A esse respeito já se decidiu: "Não pode o magistrado nesta
fase, ao proferir o despacho, dar definição jurídica diversa da constante na
inicial. Somente ao término da instrução processual, quando prolatar a sentença,
é que poderá alterar a capitulação do delito constante na denúncia" (TJGO, RSE
7.548-2/220, 1ª Câm. Crim., rel. Des. Paulo Teles, j.
26-12-2002).
Tal regra, entretanto, atende à generalidade dos casos, mas não a todos, e pressupõe a existência de inicial acusatória ofertada com base em prova produzida no inquérito ou autorizada no teor dos documentos que servirem de base à formação da opinio delicti.
A instauração de ação penal, por si, é suficiente para gerar depreciação moral; para acarretar baixa no conceito social do acusado; para causar repercussões negativas em seu ambiente de trabalho e danos na harmonia familiar, além de queda na auto-estima e outros dramas psicológicos.
Diante de tais repercussões, que são graves, se houver descompasso entre a prova apresentada com a denúncia ou queixa-crime e a conclusão do autor da ação penal, exposta no requisitório inicial, a intervenção judicial visando ajustar os limites da acusação, já no primeiro despacho, será de rigor.
A imputação não pode afastar-se do conteúdo probatório que lhe serve de suporte.
Para ser viável e comportar recebimento a denúncia (e também a queixa-crime) deve estar formalmente em ordem (arts. 41 e 43 do CPP) e substancialmente autorizada. Deve haver correlação entre os fatos apurados e a imputação, não sendo razoável imaginar que ao juiz caberia apenas o papel de fiscalizador dos aspectos formais do pedido de instauração da ação penal.
Sendo cabível e recomendada a rejeição total da denúncia ou queixa quando faltar "justa causa" para a ação penal, também deverá ocorrer rejeição parcial da acusação inicial quando evidente o descompasso entre a prova apresentada e a adequação jurídica procedida pelo acusador.
"O oferecimento da denúncia pelo Ministério Público submete-se, após a sua formalização, a estrito controle jurisdicional. Essa atividade processual do Poder Judiciário exercida liminarmente no âmbito do Processo Penal condenatório, objetiva, em essência, a própria tutela da intangibilidade do status libertatis do imputado" (STF, RHC 68.926–MG, 1º T., v.u., rel. Min. Celso Mello, DJU de 28-8-1992, p. 13.453).
"O juiz não está absolutamente impedido de fazer, no recebimento da denúncia, exame superficial de imputação. Se verificado abuso completo do poder de denunciar ou ‘excesso de capitulação’, poderá proferir a rejeição total da peça acusatória ou proceder alguma correção. Desta forma, se a denúncia é aproveitável, embora com excesso de capitulação, porque descreve, na verdade, outra modalidade delitiva com reflexos imediatos no status libertatis, é realizável a correção com o recebimento da opinio delicti" (STJ, RHC 12.627-RJ, 5ª T., rel. Min. Félix Fischer, RT 787/564).
O processo não tem espaço para criações intelectuais que acarretam excesso acusatório.
O "poder de acusar" não é ilimitado, e bem por isso deve sofrer restrições jurídicas quando as restrições do bom senso e do bom uso não tiverem sido suficientes.
Por tais razões já se decidiu, acertadamente, que "para a instauração da ação penal é necessário que haja um lastro probatório mínimo que prove a materialidade delitiva e delineie os indícios de autoria" (TJMG, Proc. 1.0079.03.063048-1/001(1), 3ª CCrim., j. 15-3-2005, rela. Desa. Jane Silva, Boletim do Instituto de Ciências Penais, n. 57, Jurisprudência, p. 223. No mesmo sentido: STJ, HC 41.486-SP, 5ª T., j. 17-5-2005, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, v.u.).
Interessante anotar, por derradeiro, que muitas vezes a imputação excessiva tem acarretado a negativa da liberdade provisória, e não se pode admitir a "prisão por opinio delicti do acusador", como acertadamente leciona Geraldo Prado (Sistema acusatório. 3ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Júris, 2005, p. 185); hipótese de prisão cautelar não prevista na Constituição.