Do nepotismo cruzado.

A Resolução n° 07 do Conselho Nacional de Justiça, publicada em 14 de novembro de 2005, passou a disciplinar o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargo de direção e assessoramento, no âmbito do Poder Judiciário.

Ainda hoje, quase três meses após a publicação do ato, muito se discute acerca das regras estabelecidas, seu conteúdo e constitucionalidade.

Talvez no afã de conseguir um lugar ao sol aos seus parentes, uns poucos têm se rebelado contra a Resolução, numa clara demonstração de falta de ética institucional e de respeito à população que, já indignada com o abismo salarial que os separam, ainda são impedidos de galgar, via concurso, os cargos de melhor remuneração.

A despeito das críticas existentes, o certo é que a Resolução é uma realidade, e deve ser cumprida. Nesse sentido, vejo com bons olhos a proibição do chamado "nepotismo cruzado", evitando-se, ou procurando-se evitar, com isso, a troca de favores entre as pessoas impedidas de contratar, diretamente, seus parentes.

Mas, afinal, o que vem a ser e quais os pressupostos que permitem identificar essa modalidade de nepotismo?

Nos termos do artigo 2°, incisos I e II, da sobredita resolução, "Constituem práticas de nepotismo, dentre outras:"

I – o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juizes vinculados;

II – o exercício, em Tribunais ou Juízos diversos, de cargos de provimento em comissão, ou de funções gratificadas, por cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até terceiro grau, inclusive, de dois ou mais magistrados, ou de servidores investidos em cargo de direção ou de assessoramento, em circunstâncias que caracterizem ajuste para burlar a regra do inciso anterior meidante reciprocidade nas nomeações ou designações."

O conteúdo normativo contido no inciso primeiro não traz maiores dificuldades de exegese. Considera-se prática de nepotismo (favoritismo, patronato) o exercício de cargo de provimento em comissão, ou função gratificada, por cônjuge, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até terceiro grau, inclusive (filho, neto, bisneto, irmão, tio, sobrinho, sogro(a), genro, nora, cunhado(a)) dos membros dos Tribunais ou dos Juízes vinculados.

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A dificuldade maior talvez esteja na interpretação do inciso II, justamente o inciso que trata do nepotismo cruzado.

Segundo consta, também constitui prática de nepotismo o exercício de cargos de provimento em comissão, ou de função gratificada, por cônjuge, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até terceiro grau, inclusive (filho, neto, bisneto, irmão, tio, sobrinho, sogro[a], genro, nora, cunhado[a]), de dois ou mais magistrados, ou de servidores investidos em cargo de direção ou de assessoramento, em circunstâncias que caracterizem ajuste para burlar a regra do inciso anterior mediante reciprocidade nas nomeações ou designações."

A regra busca reprimir a nomeação das pessoas indicadas, mediante "troca de favores". Exemplificando: Desembargador A nomeia como assessor o filho de Desembargador B que, em contrapartida, nomeia o filho deste como seu assessor. Ou ainda, Juiz C nomeia como seu assessor a esposa do Desembargador D que, em compensação, nomeia como seu assessor o neto do primeiro.

Para caracterização dessa modalidade de nepotismo, a norma elenda alguns pressupostos, a saber:

1. Dois ou mais magistrados mediante reciprocidade das nomeações
: não basta que um magistrado, apenas, nomeie os parentes de outro(s). É preciso, ainda, que este(s) também nomeie(m) os parentes daquele, para o exercício de cargo em comissão;
2. Circunstância que caracterize ajuste
: não é tarefa fácil definir, na prática, se houve ajuste nas nomeações. Os envolvidos podem argumentar, por exemplo, que os parentes nomeados já ocupavam o cargo antes do advento da resolução, o que, em tese, afastaria o "ânimo de burlar a regra". Não penso, porém, ser essa a melhor interpretação. Ou o critério é objetivo, ou não teremos como aferir, na prática, a ocorrência do ajuste. A norma deve valer para todos os casos, novos ou antigos. Se assim não fosse, seria desnecessária a regra contida no artigo 5°, que determina a exoneração dos atuais ocupantes de cargos de provimento em comissão, nas situações previstas no artigo 2°.

A Resolução traz, no entanto, uma exceção às proibições impostas:

§ 1° - Ficam excepcionadas, nas hipóteses dos incisos I, II e III, deste artigo, as nomeações ou designações de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras jurídicas, admitidos por concurso público, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo de origem, a qualificação profissional do servidor e a complexidade inerente ao cargo em comissão a ser exercido, vedada, em qualquer caso, a nomeação ou designação para servir subordinado ao magistrado determinante da incompatibilidade.

A norma de exceção praticamente não muda a hipótese do inciso I (parte final)

Atinge, no entanto, a proibição prevista no inciso II, de forma a descaracterizar o nepotismo cruzado, nos casos em que os parentes nomeados sejam ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras jurídicas, admitidos por concurso público, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo de origem, a qualificação profissional do servidor e a complexidade inerente ao cargo em comissão a ser exercido.

Assim, não será considerado nepotismo cruzado a nomeação, por parte dos membros do judiciário, de parentes uns dos outros que, cumulativamente:

1. Exerçam cargo de provimento efetivo das carreiras jurídicas, admitidos mediante concurso público;
2. O grau de escolaridade do cargo de origem seja compatível com o cargo em comissão a ser exercido (2° grau – 2° grau; 3° grau – 3° grau). Ex.: Desembargador A, em ajuste com Desembargador B, resolve nomear como assessor o filho deste que, em contrapartida, nomeará assessor o neto do primeiro. Poderá fazê-lo, desde que o cargo a ser ocupado pelo filho do seu colega (que é servidor efetivo), seja compatível com o seu cargo de origem, e vice-versa.
3. Que a qualificação profissional e a complexidade do cargo a ser exercido seja compatível com o cargo efetivo: Não basta que o servidor seja detentor de cargo efetivo de mesma escolaridade do cargo em comissão a ser exercido (2° grau – 2° grau; 3° grau – 3° grau). É preciso, ainda, que a qualificação seja a mesma. Assim, uma nutricionista (3° grau) que tenha ingressando, mediante concurso, nos quadros de servidores do TJ, não pode ser nomeada em cargo de assessoria, por exemplo, em função que se exija conhecimento jurídico.

Ressalto que estas regras valem para as situações em que, normalmente, seriam considerados casos de nepotismo. Assim, nada impede que um desembargador nomeie como assessor, por exemplo, um funcionário qualquer, detentor de cargo efetivo, que não tenha parentesco com ninguém do Tribunal, mesmo que o seu cargo de origem seja de escolaridade inferior à exigida (desde que, é claro, possua formação compatível com a função exercida).

Da mesma forma, se esse mesmo servidor for parente de algum membro do judiciário, ainda assim, poderá ser nomeado. Basta que não haja reciprocidade de nomeações.