5 ALGUNS CASOS EM QUE A ADOÇÃO TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA SERIA A "SOLUÇÃO"
A) Fazendo algumas anotações sobre o princípio da insignificância, em seu informativo – Phoenix – o Professor Damásio E. de Jesus [20] faz a seguinte observação:
Hoje, adotada a teoria da imputação objetiva, que concede supremacia ao risco relevante criado pela conduta ao objeto jurídico e reconhece a importância da ofensa jurídica como resultado normativo do crime, esse princípio impede que ingressem no campo penal fatos de lesividade insignificante, considerando a sua atipicidade.
Ao iniciar sua lição com o advérbio "hoje", o mestre Damásio, voluntariamente ou não, nos passa a impressão de que somente agora, adotando-se a teoria da imputação objetiva, pode-se falar em princípio da insignificância como causa excludente da tipicidade, como se "ontem" não fosse assim. Ocorre que, muito antes de se dar toda a publicidade que vem recebendo a aludida teoria, já se dizia que quando a conduta do agente produzisse lesões ínfimas aos bens jurídicos que o legislador resolveu proteger, mesmo havendo a perfeita subsunção do fato ao tipo penal abstratamente previsto (tipicidade formal), não se poderia reconhecer a tipicidade material [21], falando-se, por conseguinte, em atipicidade da conduta.
B) O mesmo autor, em outro artigo, intitulado Crime Impossível e Imputação Objetiva [22], publicado no mesmo órgão informativo, consignou o seguinte entendimento:
Hoje, adotada a teoria da imputação objetiva, torna-se claro o fundamento da atipicidade do crime impossível.
Mais uma vez, utilizando-se do advérbio "hoje", o respeitado autor, data vênia, passa-nos, erroneamente,a impressão de que não fosse a teoria da imputação objetiva, não teríamos como embasar a atipicidade do crime impossível. Entretanto, é o próprio Código Penal, em seu art. 17, que nos autoriza a concluir nesse sentido, quando reza que "não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime".
Além disso, para que uma conduta seja penalmente típica é necessário que tenha afetado [23] algum bem jurídico e, como no crime impossível não se vislumbra qualquer lesão a bem jurídico de terceira pessoa, não se pode, pois, falar em tipicidade (exemplo: a mulher que, desejando praticar aborto, ingere pílula de farinha pensando tratar-se de abortivo). Com a mesma inteligência, discorrendo sobre o princípio da lesividade, Nilo Batista [24] aborda quatro funções do referido princípio, sendo que, duas delas, se amoldam com perfeição à hipótese em tela: "proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor"; "proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico".
Assim, seja pela literalidade da lei, seja pelo conteúdo do princípio da lesividade, a questão do crime impossível já estava solucionada muito antes da chegada da "inovadora" teoria da imputação objetiva.
C) Suponha-se que um indivíduo, nascido e criado no interior da selva e que veja na caça a sua única fonte de subsistência, tenha uma arma de fogo (sem registro e sem alvará autorizador de seu porte), em sua cabana, no seio da floresta amazônica, onde mora. De acordo com a lei, literalmente interpretada, estaria cometendo o crime previsto no artigo 14 do recente Estatuto do Desarmamento (lei 10.826/03).
Damásio [25] discorda da incriminação da conduta descrita acima, anotando para tanto que:
Essa solução, à luz das teorias da imputação objetiva e da ofensividade, não é correta. A ação de guardar, ou ter em depósito, arma de fogo no interior de residência, nas condições descritas ou similares, não cria risco, efetivo e nem potencial, ao bem jurídico incolumidade pública.
O âmbito de proteção da norma de conduta só é invadido quando o comportamento cria um risco, relevante e juridicamente proibido, ao objeto jurídico. Na espécie, o fato é incapaz de ofender a incolumidade pública, tendo em vista que não causa nenhum perigo efetivo ou potencial à segurança coletiva. É, pois, atípico.
Para consubstanciar seu ponto de vista, o citado mestre valeu-se das teorias da imputação objetiva e da ofensividade (lesividade). No entanto, a primeira é completamente prescindível para a solução do caso. Veja-se que a fundamentação no sentido de que o porte de arma, na situação esboçada no exemplo, não é capaz de colocar em perigo a incolumidade pública, não gerando intranqüilidade social, nem arranhando a segurança coletiva, cinge-se, tão somente, ao âmbito do conteúdo axiológico do princípio da ofensividade (lesividade) [26], não havendo qualquer razão plausível para se invocar o socorro da teoria da imputação objetiva [27].
D) Extrai-se da doutrina de Fernando Capez [28] o seguinte trecho:
Combinado um furto entre dois larápios, o partícipe que ficou do lado de fora da casa, vigiando a cena do crime, não sabe, não prevê e não percebe quando seu comparsa, no interior da residência, começa a estuprar a filha da vítima.Tal não é imputado objetivamente ao partícipe, que apenas quis concorrer para um furto.
Conforme pode-se perceber, o respeitado autor atribui à teoria da imputação objetiva a solução para o correto enquadramento típico da conduta do partícipe. Todavia, nosso Código Penal, no §2°, de seu artigo 29, o qual os penalistas convencionaram denominar de cooperação dolosamente distinta ou desvio subjetivo de conduta, trata do assunto de forma suficientemente específica, in verbis:
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (sem grifos no original).
Como resta claro, o desvio subjetivo da conduta levada a efeito pelo autor executor não fará com que o partícipe responda pelo delito por ele não pretendido inicialmente. O seu dolo, o seu liame subjetivo, dizia respeito a concorrer para a prática de um furto e não de um estupro. Assim, nos termos do dispositivo acima transcrito (e não nos termos do conteúdo científico embasador da teoria da imputação objetiva, a qual, também neste caso, é totalmente dispensável), como o dolo do partícipe só alcançava a prática do crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste.
E) Damásio [29], defendendo a adoção da teoria da imputação objetiva, dá o seguinte exemplo:
No bairro de Zahringen, em Freiburg i. Br. na Alemanha, há um bosque conhecido pelo fato de, por razões minerológicas, sucederem-se muitas descargas elétricas durante as tempestades. Numa pequena fortaleza edificada na parte mais alta, há um cartaz em homenagem a um teutão que, nos idos de 1960, morreu fulminado por um raio numa tormenta. Junto à placa, há uma mensagem: "O acesso à torre corre por conta de seu próprio risco. No caso de aproximar-se uma tempestade, deve-se abandonar o monte". Suponha-se que um filho, para ficar com a herança do pai, conhecedor do perigo, induza-o a visitar a fortaleza no momento em que se aproxima uma tempestade, vindo uma descarga a matá-lo. Aplicada a doutrina causal da conditio sine qua non, responderia pelo resultado por força da equivalência dos antecedentes: eliminado o induzimento, a vítima não iria à fortaleza e não encontraria a morte (princípio da eliminação hipotética).
Em todos os hipotéticos casos semelhantes ao do bosque alemão, aplicando-se rigorosamente a teoria do nexo causal material (teoria da equivalência das condições), os sujeitos respondem por homicídio doloso (...)
Mais uma vez, com todo o respeito ao entendimento esboçado pelo insigne autor, não há a menor necessidade de se invocar a teoria da imputação objetiva para solucionar casos semelhantes ao acima narrado.
Como se sabe, o Código Penal adotou a teoria restritiva do conceito de autor [30], somente sendo considerado como tal aquele que praticar a ação nuclear descrita no tipo. Todavia, as lições doutrinárias mais atuais, têm acenado no sentido de se admitir a teoria do domínio do fato como sendo a que melhor explica os conceitos de autoria (inclusive, e principalmente, a mediata) e de participação, pois, como bem observa o intangível mestre, Rogério Greco [31], "pode acontecer, contudo, que o agente, em vez de ser o autor executor, seja o ‘homem inteligente do grupo’, e a sua função seja limitada a elucubrar o plano criminoso".
A teoria do domínio do fato [32]
(...) considera que, em princípio, autor é o que realiza a ação descrita no tipo. Mas também faz parte do conceito de autor o comando do curso dos acontecimentos, ou o domínio finalístico do fato.
Assim, tanto é autor o executor material do fato, como o autor intelectual, que organizou e dirigiu a prática do crime.
E partícipes, para a teoria do domínio do fato, seriam aqueles que realizam ação diversa da descrita no tipo, ou que não tenham o domínio finalístico do fato, embora concorram de algum modo para o resultado [33].
(...) identifica quem seja autor ou quem seja partícipe pela relação de domínio exercida sobre a ação típica, isto é, será autor aquele que dominar a realização da ação típica, exercendo controle sobre a continuidade ou paralisação da ação; e será partícipe aquele que, embora colaborando dolosamente para a realização da ação, não a domina [34].
(...) o que possui o manejo dos fatos e o leva a sua realização, é autor; o que simplesmente colabora, sem ter poderes decisórios a respeito da consumação do fato, é partícipe [35].
Com fulcro no que preceitua a teoria do domínio do fato, é absolutamente perceptível que no exemplo fornecido por Damásio, a morte do pai não pode ser atribuída ao filho, haja vista que o resultado advém de forças naturais não domináveis pelo último, não podendo assim ser considerado autor. Ademais, ainda que se busque amparo na teoria que restringe o conceito de autor, ao filho jamais poderia ser dada a pecha de assassino, simplesmente pelo fato de que induzir alguém a visitar um bosque nunca foi (e nunca poderá ser) considerado início de execução do crime de homicídio. Assim, ao contrário do que preleciona Damásio, mesmo sob a égide da teoria da equivalência dos antecedentes, o agente, no exemplo em análise, não responde por homicídio doloso, pelo simples fato de não ser seu autor.
Dessa forma, é de se indagar: onde está a razão de se invocar a teoria da imputação objetiva para resolver os casos semelhantes ao acima transcrito? A nosso juízo, essa razão inexiste, pois, como se vê, as teorias que buscam explicar os conceitos de autoria e participação são totalmente suficientes para tutelar esses casos.
F) Analisemos abaixo mais um exemplo dado por Damásio [36]:
Uma pessoa, atropelada culposamente no trânsito, tendo sofrido somente lesões corporais, é vítima de novo acidente quando transportada ao hospital, vindo a falecer. A morte não pode ser atribuída ao motorista atropelante, uma vez que, ao causar o transporte da vítima ao hospital, não produziu nenhum risco juridicamente reprovável e relevante. O fato de alguém ser transportado em veículo motorizado causa um risco normal.
Em exemplos similares ao retro citado, fica até difícil querer demonstrar a escancarada inutilidade da teoria da imputação objetiva ante a límpida literalidade do §1°, do artigo 13, do Código Penal, o qual trata das chamadas causas supervenientes relativamente independentes, in verbis:
§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou [37].
G) Yuri Santana de Brito Rocha [38], defendendo a adoção da teoria da imputação objetiva, propõe a situação hipotética que se transcreve:
Um pai pediu para seus dois filhos menores auxiliá-lo na reparação ("dar fundo") da cisterna de sua chácara. Os dois filhos entraram na cisterna e sentaram em uma taboa improvisada para que fossem enchendo o balde com os entulhos que entupiam a cisterna, puxando a corda como sinal para o pai suspender o balde quando este estava cheio. Em determinado momento, devido o sol ter mudado de posição, o interior da cisterna ficou muito escuro e os filhos reclamaram da falta de luminosidade ao pai. Este providenciou um holofote alimentado por um gerador de energia a diesel. Ligou o aparelho, que iluminou por completo a cisterna, com o cuidado de posicioná-lo de forma que a fumaça emitida tomasse direção oposta à mesma. Os garotos reiniciaram então a tarefa. O pai, percebendo a demora na emissão do sinal de balde cheio, resolveu olhar para o fundo do poço e percebeu os dois meninos deitados inertes na tábua. Estavam mortos. O laudo pericial constatou que devido à combustão incompleta do combustível, além da água e gás carbônico foi liberado um gás extremamente tóxico, o monóxido de carbono (CO). Como é um gás invisível e sem cheiro, não foi percebido e tomou conta do ambiente onde os garotos se encontravam. Uma quantidade equivalente a 0,4% no ar em volume é letal para o ser humano, em um tempo relativamente curto. Esse gás se combina com a hemoglobina do sangue e esta combinação é extremamente estável. Devido a esta combinação, os glóbulos vermelhos não podem transportar o oxigênio e o gás carbônico, e os tecidos deixam de receber o oxigênio. A morte dos garotos ocorreu por asfixia química.
E arremata a questão nos seguintes termos:
No exemplo citado facilmente percebemos que o fato seria atípico por ausência de previsibilidade objetiva, ou seja, não é exigível do homem médio agir de maneira diversa. Ocorre, porém, que o pai citado era Engenheiro Químico com especialização em Processos Petroquímicos pela Universidade de Bologna, tendo conhecimentos mais que suficientes para prever o resultado fatal. Mesmo assim, segundo a sistemática tradicional o fato seria atípico devido à ausência de previsibilidade objetiva. Ou seja, quando perguntamos se um homem prudente e de discernimento, colocado na situação do agente, teria ligado o gerador, a resposta é positiva. Logo, não existe dever de cuidado necessário objetivamente previsível.
(...)
Parece contrário ao senso comum de justiça permitir a quem, devido seu estado pessoal, tem condições de prever o perigo que se comporte de acordo com o dever de prudência do "homem-médio" que não pode antever o resultado.
Buscando dar solução a tais casos alguns penalistas procuraram a teoria da imputação objetiva (...).O caso dos meninos na cisterna seria mais bem solucionado com base no que preceitua CLAUS ROXIN, um dos grandes sistematizadores da teoria da imputação objetiva.
Segundo a doutrina tradicional, nos crimes culposos, verificada a ausência do requisito da previsibilidade objetiva (fazendo-se a substituição hipotética do agente, no caso concreto, pelo homo medius) o fato será considerado atípico. Todavia, caso esta esteja presente (e de conseqüência a tipicidade da conduta), verifica-se se o agente tinha capacidade de prever o resultado de acordo com alguns fatores, como sua inteligência, educação, sagacidade, etc, (previsibilidade subjetiva). Estando ausente esta, afasta-se sua culpabilidade.
Esta lição tradicional pode acarretar algumas situações extremamente injustas, como a revelada no exemplo em apreço. Porém, novamente, não há qualquer razão para se buscar na teoria da imputação objetiva o corretivo para os casos semelhantes ao narrado. Desde há muito, o saudoso professor Mirabete [39], já demonstrava sua inconformidade com o que propunha a doutrina tradicional sobre a questão da previsibilidade e do fato típico culposo, sem amparar seu posicionamento na teoria da imputação objetiva, sendo esta, também aqui, absolutamente despicienda. Eis o ensinamento do aludido autor sobre a questão:
Essa colocação doutrinária, para nós, não é perfeita. Em primeiro lugar por se fundar a previsibilidade objetiva em uma abstração (homem razoável, homem médio, homem padrão, homem modelo etc.) que não se consegue caracterizar suficientemente. Em segundo porque fica excluída a tipicidade do fato praticado por alguém que, por suas qualificações, tem maiores possibilidades de prever o resultado que o homem comum (um piloto de corridas ou um motorista profissional, em se tratado da previsão com relação aos problemas de trânsito; um eletricista no que diz respeito aos perigos de máquinas movidas a energia elétrica; o químico quanto às substâncias tóxicas etc.). Adotando-se a teoria exposta, não há fato típico se praticado pela pessoa mais qualificada, embora por suas condições pudesse prever o resultado e operar com maiores cuidados do que os exigidos do homem comum. Por essa razão, estamos com Zaffaroni, quando afirma que a previsibilidade deve ser estabelecida conforme a capacidade de previsão de cada indivíduo, sem que para isso se tenha de recorrer a nenhum "termo médio" ou "critério de normalidade" (ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Ob. cit. p. 369). Assim, pode haver ou não tipicidade conforme a capacidade de prever do sujeito ativo. A previsibilidade subjetiva é, para nós, elemento psicológico (subjetivo) do tipo culposo.
Note-se que em momento algum o mestre Mirabete invocou em supedâneo a sua irresignação a teoria da imputação objetiva, pelo que, no exemplo em estudo, não há a menor razão para buscar-se nela a solução para a problemática mencionada.
H) Finalizando este ponto, novamente citando Damásio [40], veja-se mais um exemplo aludido pelo insigne autor:
Se o inimigo do condenado, acompanhando os momentos precedentes à sua execução pelo carrasco, saca um revólver e dispara contra o sentenciado, matando-o, não deve ter sua conduta considerada causa do resultado, pois este se daria de qualquer modo. Teria havido um curso causal hipotético impeditivo.
Com todo o respeito que merece o mencionado doutrinador, a conclusão a que ele chega na situação em tela é completamente absurda! Não há a menor dúvida de que o inimigo da vítima condenada, que se antecipa ao carrasco, está gerando o resultado, sendo sua conduta a causa da morte do sentenciado. Por ser assaz esclarecedora, cita-se a lúcida doutrina de Nucci [41]:
Note-se que o resultado ocorreu, da forma como se deu, graças a sua atitude, que, desautorizado pelo Estado, executou o condenado. Poderia ter havido, em tese – já que, em exemplos tudo é permitido -, uma contra-ordem, à última hora, concedendo graça ao sentenciado, de modo que o carrasco não o teria executado. Houve nexo causal e dolo, caracterizando-se o homicídio. Por outro lado, invocar que o resultado poderia ocorrer de qualquer modo, seria uma autorização em branco para que pessoas agissem em lugar do Estado, abstendo-se de seguir as leis e, chamando a si a capacidade de interferência no curso causal dos acontecimentos.
Da forma como Damásio expõe seu ponto de vista sobre o caso, o inimigo de alguém que fosse condenado à pena de morte poderia se colocar em espera do ritual de execução em praça pública para, alimentando seu ódio pelo sentenciado, assassiná-lo, em antecipação ao agente do Estado autorizado a tal fim. Essa solução, como pode-se perceber, data vênia,é totalmente desarrazoada.