6. Não notificar a franqueadora ou fazer prova disto quanto ao descumprimento de cláusulas contratuais por parte desta.
Em diversos casos judiciais analisados pelos advogados especializados em franquia do escritório Wander Barbosa Advogados bem como nas solicitações de ajuizamento de ações pelos próprios clientes, são corriqueiras as alegações de descumprimento de cláusulas contratuais pela franqueadora.
Estes descumprimentos, se efetivamente comprovados, seriam suficientes para responsabilização da franqueadora em razão dos danos obtidos a partir desta conduta.
Todavia, muito embora as queixas sejam de respeitável gravidade, deixa o franqueado de registrar ou fazer prova do ato no momento oportuno e, quando percebe que algo de mais grave ocorreu por conta daquela conduta no passado, perdeu-se a oportunidade de provar o ato.
Ocorre que, a parte que se socorre do poder judiciário para exigir a reparação de danos é detentora do ônus da prova, ou seja, aquele que alega a ocorrência de um fato fica obrigado a prová- lo.
7. Não exigir da Franqueadora sua intervenção e apoio técnico quando os resultados financeiros não se mostram equivalentes as perspectivas e metas prévias (Management) .
A falta de suporte operacional é motivo de conflitos nas redes de franquias. Ao adquirir uma unidade, o empreendedor espera que lhe seja repassado o conhecimento adquirido pela franqueadora e que ela continue a investir na evolução do sistema e na capacitação de seus franqueados.
Quanto mais experiência ela tiver e melhor aplicar os recursos decorrentes do recolhimento das taxas cobradas dos franqueados, maior será a sua chance de oferecer um bom suporte.
Assim, será possível desenvolver bons manuais, dar assessoria para a escolha do ponto, treinar os franqueados e suas equipes e auxiliá-los antes, durante e depois da inauguração, desenvolver canais de comunicação e estabelecer um Plano de Consultoria de Campo que os ajude a manter a qualidade da operação e de gestão de suas unidades.
Desta forma, o silêncio da franqueadora frente ao registro de resultados aquém do esperado, deve ser tratado diretamente com a franqueadora – esta, por sua vez, terá à disposição os mecanismos necessários para investigar, diagnosticar e apresentar propostas que objetivem a reversão do quadro negativo.
8. Deixar de registrar ou fazer prova de eventuais previsões e perspectivas de faturamento apontado pela Franqueadora.
A abertura de um negócio é considerado um investimento de risco, sujeito à inúmeras variações que podem intervir diretamente no resultado da atividade, colhendo-se lucros ou registrando prejuízos.
O comprometimento do proprietário, suas habilidades técnicas, o tipo de produto ou serviço comercializado representam os principais elementos capazes de influenciar no resultado final da atividade.
Ao adquirir uma Franquia, pretende o investidor minimizar estes riscos, contando com a expertise do franqueado a garantia de um produto e marca já consolidados, permitindo assim seja elaborado um Plano de Negócios plausível. Em resumo, uma receita que já deu certo.
Logo, antes de firmar contrato para aquisição da franquia, o investidor busca diversas informações a despeito do investimento a ser realizado no início e as perspectivas de resultados a curto, médio e longo prazos.
Não raras vezes, o interessado em adquirir uma franquia é bombardeado por uma quantidade de informações e perspectivas de faturamento positivo em todos os cenários, garantidos por um modelo de negócio comprovadamente bem- sucedido.
Neste momento, é possível que o franqueador apresente perspectivas de faturamento e índices de sucesso por meio de mensagens eletrônicas, impressos ou até mesmo verbalmente, influenciando diretamente na tomada de decisão do candidato a franqueado. Estas perspectivas e previsões otimistas não são e não podem ser interpretadas como promessa de resultado, mas servindo apenas como exemplificação do potencial do negócio, relembrando que o resultado final do negócio decorre de múltiplos fatores, como já narrado. Entretanto, é possível que o modelo de negócio não seja viável, tendo o franqueador incorrido em erro ou dolo quando da venda de franquia, indicando um produto ou serviço com potencial baseado tão somente em teorias e que na prática, é absolutamente improvável. Ao franqueado, após dispor de significativo investimento com base nestas falsas perspectivas, embora tenha trilhado minuciosamente todos os manuais fornecidos pela franqueadora e ainda assim experimentando resultados negativos, poderá exigir a correspondente indenização por perdas e danos, bastando comprovar, por todos os meios possíveis, as perspectivas e previsões de resultado apontados pela franqueadora e aquele efetivamente registrado.
Daí se extrai a necessidade de registro e guarda de todas as perspectivas e promessas de resultado assinaladas pela franqueadora, especialmente se estes números foram o fator determinante para a tomada de decisão do franqueado.
9. Não obter parecer jurídico sobre a C.O.F., Pré-Contrato e Contrato de Franquias.
Durante a análise do modelo de negócio que está sendo franqueado, da leitura da COF, da minuta do contrato e da análise dos dados financeiros, é recomendável que o candidato busque a orientação de profissionais que possam ajudá-lo nesse período.
A compra de uma franquia muitas vezes representa anos de economia e não deve ser desperdiçada por um erro de avaliação que poderia ter sido evitado. Durante o período de análise, o candidato será avaliado pelo franqueador, mas ele também deverá avaliar a franquia e compará-la a outros investimentos.
Essa não é uma compra por impulso. Cabe análise e ponderação para que a parceria de fato aconteça e dure por muitos anos.
Infelizmente, o comportamento humano é imprevisível diante de determinados cenários, ou seja, se no decurso de um embate judicial puder o franqueador valer-se do excesso de determinada cláusula contratual, certamente irá fazê-lo sem qualquer cerimônia.
É comum, por exemplo, nos depararmos com contrato franquia com previsão de multa penal no valor equivalente a dez vezes o valor da taxa de franquia e que poderá ser aplicada acaso seja verificado qualquer descumprimento contratual.
Nesta hipótese, um mero atraso no pagamento de algum dos compromissos do franqueado para com o franqueador poderá dar ensejo a uma rescisão contratual antecipada e permitir a cobrança desta astronômica multa.
Evidentemente o franqueador já é experiente no seu negócio e já deparou-se com inúmeras situações perante seus demais franqueados, antevendo os problemas possível e fazendo inserir cláusulas contratuais que lhe garantiram um desfecho favorável quando determinados eventos tornarem a ocorrer.
Não se trata tão somente de conduta dolosa. Eventos externos, fortuitos e de força maior podem intervir significativamente na relação comercial que se aproxima e a solução não pode caminhar no sentido de favorecer tão somente uma das partes. É necessário, antes de tudo, que seja justa.
Ainda que eventuais distorções contratuais possam ser corrigidas judicialmente, decerto que cada vez menos os juízes interferem nos temos pactuados pelas partes, ou seja, sempre que possível se privilegia a manutenção das condições contratadas.
É que a relação comercial que ocorre entre o franqueador e o franqueado é uma relação comercial, não sujeita a proteção estatuída no Código de Defesa do Consumidor e por isso mesmo não se trata qualquer das partes como hipossuficiente.
A Lei da Liberdade Econômica em vigor desde agosto de 2019 reforçou ainda mais esta liberdade contratual ao dar nova redação ao art. 421. do Código Civil que fez constar em seu parágrafo único que “nas relações contratuais privadas, prevalecerá o princípio da intervenção mínima do Estado, por qualquer dos seus poderes, e a revisão contratual determinada de forma externa às partes será excepcional”.
Desta maneira, não poderá o franqueado alegar no futuro que foi enganado ou que foi surpreendido com letras minúsculas pela qual não se prestou atenção. Este princípio da intervenção mínima, exige que a integralidade do contrato, incluindo a interpretação hermenêutica dentro de um contexto lógico e direcionado ao tipo de negócio seja corretamente compreendido, questionado e se o caso, alterado.
Soma-se a isto, a existência de inúmeros contrato idênticos firmado com outros franqueados e que, acaso seja modificado em relação a um deles, permitirá que todos os demais o façam, causando assim impactos que podem comprometer a segurança e crescimento do negócio.
10. Não visitar e conversar com outras franqueadas antes de adquirir a franquia.
É obrigação do Franqueador, antes de receber qualquer valor do futuro franqueado, entregar a COF. Neste documento encontra-se a lista dos franqueados e de todos os ex-franqueados que tenham se desligado da rede nos últimos 12 meses.
É vital para garantir o sucesso do negócio procurá-los e buscar informações sobre o suporte oferecido, a rentabilidade e a lucratividade do negócio, se as expectativas iniciais foram cumpridas e, no caso dos ex-franqueados, conhecer a razão por não estarem mais na rede, é dever de quem está buscando a franquia ideal.
É fato que existem muitos motivos para rescisões e que alguns deles podem não ser decorrentes de falha no modelo ou erro cometido pelo franqueador. O candidato precisará levantar as informações, confrontá-las e submetê-las ao franqueador durante a entrevista.
11. Não exigir do franqueador a devida prestação de contas do fundo de propaganda.
A taxa de publicidade cobrada de todos os franqueados tem a finalidade de cobrir os gastos com ações de marketing que visem à divulgação da marca, produtos e promoções da franquia.
Segundo a legislação, ela deve estar especificada na COF, detalhando sua base de cálculo e o que ela remunera, da mesma forma que devem ser comunicadas aos franqueados a cobrança de qualquer taxa. Ela é um valor mensal e geralmente corresponde a um percentual do faturamento bruto, mas também pode ter um valor fixo estipulado pelas franqueadoras.
Algumas delas permitem que parte do valor a ser pago seja utilizado pelas franquias em ações de marketing local.
Os valores obtidos com a taxa podem ser depositados no caixa da franqueadora, mas para que haja maior transparência, é recomendável que eles sejam depositados em conta à parte e que haja uma prestação de contas periódica sobre a sua utilização.
Franquias bem estruturadas costumam contribuir para o fundo e estimular a criação de Conselhos de Marketing ou Conselhos de Franqueados para que eles possam ser consultados sobre as ações de marketing que estão sendo desenvolvidas.
A política de utilização das taxas, bem como a forma de gerir, divulgar e cobrar, varia de acordo com cada franqueadora, mas os conflitos decorrentes do uso desses recursos devem sempre ser minimizados.
Desta forma, é plenamente possível compreender que a taxa de propagando corresponde a um serviço adquirido pelo franqueado, passando a partir de sua aquisição, a ter o direito de exigir a correspondente prestação de contas com comprovação dos investimentos em marketing esperados.
12. Não antever a possibilidade ou necessidade de cessão/venda da(s) unidade(s) franqueada(s).
Embora facilmente confundível, muitos investidores acabam por assinar um contrato de licenciamento de uso de marca acreditando estarem aderindo a um contrato de franquia:
Os contratos de licenciamento, para que tenham validade perante terceiros, têm que ser averbados/registrados no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (Inpi).
Nas franquias, esta averbação não é obrigatórias para contratantes estabelecidos dentro do país, obrigando tão somente quando o franqueador está domiciliado no exterior. As franquias são regidas pela Lei no 8.955/1994, também conhecida como a Lei de Franquias e é caracterizada por um contrato mais complexo que o de licenciamento de marca, incluindo aí a necessidade de transferência de know-how, além de uma série de direitos e obrigações entre as partes, o que permite ao franqueado replicar o modelo de negócio com maior probabilidade de sucesso.
Além disso, os contratos de franquia incluem o licenciamento da marca, mas não se resumem a isso; A Lei de Franquias determina que o franqueado receba a Circular de Oferta de Franquia (COF) que é um poderoso instrumento que permite ao franqueado conhecer com maior profundidade algumas características do negócio que pretende aderir.
Contratos de licenciamento podem ser questionados na justiça, buscando-se o reconhecimento judicial para serem considerados uma forma disfarçada de franquia se incluir a transferência de know-how e o cumprimento de exigências típicas dos contratos de franquia empresarial.
Por essas e outras razões, tanto detentores de marcas e patentes quanto aqueles que desejam ter o direito de comercializá-las, precisam saber claramente, na hora de redigir ou analisar o contrato, se estão diante de um simples licenciamento do direito de uso da marca ou se está caracterizada a transferência de um modelo de negócio formatado, neste caso, uma franquia.
13. Não analisar detidamente o balanço financeiro da Franqueadora.
Ao adquirir uma franquia, o investidor precisará entregar uma farta documentação que seja apta a comprovar sua capacidade financeira para gerir uma unidade franqueada. A franqueadora, por sua vez, precisa garantir viabilidade de seu negócio e do Plano de Negócios eleito para balizar as operações, notadamente informações financeiras que comprovem sua capacidade de atender às necessidades de gestão de sua rede.
A legislação determina a entrega dos balanços dos dois últimos exercícios juntamente à Circular de Oferta de Franquia – COF. Todavia, outros pontos também precisam ser bem analisados e avaliados.
O pretendente a franqueado deve se informar sobre a regularidade fiscal e tributária da empresa, solicitando certidões negativas na esfera federal, estadual e municipal em que se encontra a sede da franqueadora.
Por meio de referências comerciais, como dos principais fornecedores, será possível verificar se há indícios de problemas financeiros devido ao não pagamento de produtos e serviços contratados.
A internet também é uma excelente ferramenta de pesquisa, em que o franqueado poderá verificar o cumprimento às exigências legais ou obter informações que possam ser utilizadas na fase de entrevistas com o franqueador.
Empresas de Análises cadastrais possuem instrumentos eficazes para indicar a saúde financeira do negócio no momento presente e apontar a tendência futura, considerando-se que é esperado que a marca continue a trilhar uma escala de crescimento sustentável em benefício tanto do franqueador quanto dos franqueados.
A análise dos balanços deve ser realizada, preferencialmente, por um profissional capacitado e que possa interpretá-los corretamente, transmitindo ao investidor o resumo desta análise em linguagem simples e compreensível.
Poderá o interessado em adquirir uma franquia, valer-se dos serviços de um advogado especialista em franchising. Este profissional entregará um parecer completo, incluindo análises minuciosas de toda a vida financeira da franqueadora com base em seus balanços e por meio de consultas em inúmeras ferramentas de análise de performance, bem como, a situação tributária em que se encontra.
Conclusões
Além de evitar os erros aqui lançados, deve o interessado em adquirir uma franquia buscar outros elementos que poderão contribuir para conclusão do seu projeto, especialmente a certeza de dedicar-se a uma atividade que realmente tenha afinidade e que lhe traga prazer e motivação.
O momento econômico pelo qual passa o país, à sensibilidade do produto ou serviço frente às políticas globais e a própria sazonalidade inerente ao tipo de negócio que se pretende investir.
Fatores intrínsecos à pessoa do gestor também devem ser corretamente avaliados, notadamente a capacidade e aptidão ao exercício da liderança, organização e disciplina na condução do negócio.
Investir numa franquia minimiza todos estes riscos, mas não os elimina por completo, exigindo-se do empresário uma conduta séria, responsável e
dedicada, reconhecendo-se suas próprias competências e principalmente as características que precisam ser complementadas.
Nesta hipótese, é imprescindível que o empresário reconheça suas próprias limitações, suprindo-as mediante a contratação de profissionais que tenham aptidão naquela área deficitária ou até mesmo na admissão de um sócio com o perfil desejado.
Ademais, estamos certos que a consultoria de um advogado especialista em franquias poderá trazer inúmeros benefícios ao empresário, especialmente por contar com a segurança jurídica necessária para melhor compreensão dos riscos da atividade e os mecanismos legais para minimizá-los.
Notas
1 Franquia, franchising ou franchise [francháiz] é uma estratégia utilizada em administração que tem, como propósito, um sistema de venda de licença na qual o franqueador (o detentor da marca) cede, ao franqueado (o autorizado a explorar a marca), o direito de uso da sua marca, patente, infraestrutura, know-how e direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços. O franqueado, por sua vez, investe e trabalha na franquia e paga parte do faturamento ao franqueador sob a forma de royalties. Eventualmente, o franqueador também cede ao franqueado o direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistemas desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem ficar caracterizado vínculo empregatício.
2 Royalties são uma quantia paga por alguém a um proprietário pelo direito de uso, exploração e comercialização de um bem. São exemplos de bens produtos, obras, marcas e terrenos. O royalty pode ser pago para o governo ou para a iniciativa privada.
3 Segundo dados de pesquisa realizada pela Queen Mary’s School of International Arbitration, da Universidade de Londres, 62% daqueles que optam pela arbitragem para a solução dos conflitos consideram que a confidencialidade é algo muito importante, tanto que 50% desses mesmos entrevistados afirmam que a confidencialidade é algo inerente a esse procedimento, independentemente de existir cláusula expressa a respeito, tanto na convenção de arbitragem quanto no regulamento do juízo arbitral (FRIEDLAND; MISTELIS, 2010).
4 VON GOELER, Jonas. Third-Party Funding in International Arbitration and its Impact on Procedure. International Arbitration Law Library, vol. 35, Kluwer Law International, 2016, p 1-2.