A instauração de processo administrativo demissionário pela polícia militar de Minas Gerais, escudada em indiciamento por inquérito policial - Jus.com.br

Desde a edição do Código de Ética e Disciplina dos Militares do Estado de Minas Gerais - CEDM(Lei Estadual Nr 14.310/2002), tem sido recorrente a instauração de Processo Administrativo Disciplinar (PAD), sob acusação de haver o militar cometido transgressão disciplinar de natureza grave, que afetou a honra pessoal ou o decoro da classe (artigo 13, inciso III, do mencionado Código de Ética), e neste contexto se enquadrado na circunstância elencada pelo inciso II, do art. 64 do mesmo código ético. O questionamento que tem sido conduzido em sede de defesa dos militares processados, reside na legalidade da instauração do PAD, fundamentado em indiciamentos constantes dos autos de processos investigativos de natureza inquisitória(sobretudo os militares – IPM) sem que tenha a administração cuidado de apurar em processo administrativo próprio (Sindicância Administrativa Disciplinar – SAD, ou Processo de Comunicação Disciplinar – PCD) a caracterização ou não da transgressão disciplinar, ouvido o Conselho de Ética e Disciplina dos Militares da Unidade(CEDMU), e após o “trânsito em julgado” do ato administrativo sancionador, o que dar-se-á com o esgotamento da fase recursal. A necessidade da pré-existência do processo administrativo que tenha concluído pela caracterização da transgressão disciplinar de natureza grave, que tenha afetado a honra pessoal ou o decoro da classe, e portanto hábil a fundamentar a instauração do PAD, antes mesmo de enfrentar a questão sob a égide da ilegalidade da instauração do PAD com motivação em processo inquisitório, reside no fato de que o mesmo Código de Ética, em seu art. 63, assim menciona acerca da destinação ou do objetivo da Comissão de Processo Administrativo Disciplinar (CPAD) : Art. 63 – A Comissão de Processo Administrativo-Disciplinar – CPAD – é destinada a examinar e dar parecer, mediante processo especial, sobre a incapacidade de militar para permanecer na situação de atividade ou inatividade nas IMEs, tendo como princípios o contraditório e a ampla defesa. Valendo-se das técnicas da exegese para perscrutar sobre a vontade do legislador ao mencionar acerca da destinação da CPAD, tem-se, pois, que ao delimitar o objetivo da CPAD, pretendeu tornar defeso aos membros da Comissão Processante se dedicarem à apuração dos fatos ensejadores da conduta considerada transgressora, embora possam se valer das circunstâncias em que o fato ocorreu, para emitirem o parecer acerca da conveniência, oportunidade ou capacidade da permanência do militar na corporação, sendo certo que tais circunstâncias estarão sobejamente delineadas no processo investigativo ou de apuração( pré-existente ) da conduta que tenha ao final da fase recursal( “trânsito em julgado”) sido considerada transgressora. Ao enfrentar os argumentos das teses das defesas apresentadas sob tal contexto, a administração militar em Minas Gerais, tem se valido da Decisão Administrativa Nr 43/2002, do Comando da Polícia Militar, que assim alude: As transgressões disciplinares residuais ou subjacentes, de materialidade e autoria definidas, quando afloradas em Auto de Prisão em Flagrante ou Inquérito Policial, ambos de natureza comum ou militar, bastam para a submissão do militar a PAD/PADS, devendo cópia dos autos subsidiar a instauração do processo. (...). Ressalta-se que a eventual alegação de cerceamento de defesa não deve prevalecer, haja vista serem assegurados o contraditório e ampla defesa em sede de PAD/PADS, para efetiva comprovação do ato que o levou ao processo, verificando-se a incompatibilidade do militar permanecer nas fileiras da corporação. Ocorre, todavia, que ao se instaurar o PAD com supedâneo na acusação, ainda em sede de IPM, da existência de transgressão disciplinar residual , a autoridade delegante (aquela que nomeia a CPAD) assim o faz com lastro tão somente na conclusão do processo investigativo ou no parecer do seu Encarregado, ou até mesmo com lastro na convicção do Comandante ao solucionar o IPM para a sua remessa à justiça militar, não cuidando assim de instaurar o processo administrativo para constatação da suposta conduta transgressora, assim decidindo a autoridade sob o pressuposto de que tal constatação se fará durante a fase instrutória do PAD. Decorre, pois, daí o prejuízo para a efetividade do processo demissionário, porquanto a CPAD obrigar-se a perquirir acerca das circunstâncias do fato ou do modus operandi do acusado da prática da infração disciplinar, cuja atribuição está afastada da competência que lhe foi destinada pelo legislador estadual. Somado a tal prejuízo, tem-se a banalização do processo administrativo demissionário, que deveria ser instaurado para as situações mais graves, aquelas que verdadeiramente ensejarem no poder-dever da administração em analisar a conveniência de se manter em seus quadros o servidor que infringir o dever de se conduzir com integridade e honradez pessoal e/ou de preservar o decoro institucional, tal qual o que se lhe impõe o código de conduta ética-profissional. Problema maior se apresenta quando ao instaurar-se o PAD com a base acusatória advinda da conclusão do Inquérito Policial, permite-se que a Comissão Processante desenvolva toda a fase instrutória sem que se tenha sequer iniciado o processo penal, e pior, sem que se tenha a certeza da configuração da suposta conduta criminosa, a qual sem quaisquer sombras de dúvidas, conduz para o processo administrativo o seu rastro – até porque a acusação é da prática de transgressão disciplinar “residual” – mesmo que se apregoe acerca da independência das esferas administrativa e criminal . Decerto que o desenvolvimento do processo administrativo disciplinar, neste cenário, tendo o referido processo o condão de ensejar na demissão do militar, produzirá efeitos nefastos na vida e na família do servidor, porque demitido, lhe restará aguardar o término do processo penal para provar o equívoco ou o erro administrativo, situação que lhe retira a garantia constitucional da presunção de inocência. É sobre tal circunstância que deve se insurgir doutrinariamente, porque como garantia individual explícita na Constituição Federal de 1988, a presunção de inocência tem valor insuperável, possui supereficácia, e diante do previsto no § 4º, do art.60 da Lei Maior, deve ser considerada cláusula pétrea. Neste contexto, tem-se que o ato administrativo, para ser considerado válido, deve ser produzido de acordo com as normas jurídicas que o regem, e somente neste diapasão deve ser capaz de produzir os seus efeitos, devendo o administrador zelar para que o ato da administração não só preencha os requisitos taxativos ou objetivos da norma considerada, mas sobretudo, que seja capaz de responder aos princípios esculpidos na Lei Maior. Neste sentido, ensina ALEXANDRINO (2011; pg 190) : Observe-se, ainda, que, em sua atuação, a Administração está obrigada à observância não apenas do disposto nas leis, nos diplomas legais propriamente ditos, mas também à observância dos princípios jurídicos e do ordenamento jurídico como um todo(“atuação conforme a lei e o Direito”), na feliz redação do inciso I do parágrafo único do art.2º, da Lei 9.784/1999. ” Destarte, é que emergindo a instauração do PAD de conduta considerada residual de suposta infração penal, e inexistindo até a data da sua instauração sentença condenatória transitada em julgado consoante o investigado em inquérito policial ou advindo de auto de prisão em flagrante de delito, deve ser a Portaria do PAD considerada ato nulo, porque violou a garantia constitucional inscrita no art. 5º, LVII, da CF/88, e por conseguinte violou flagrantemente a ordem jurídica e a ordem pública, enquanto escudada naquela. A esse respeito, é a lição de Orlando Gomes ao dissertar sobre a teoria clássica das nulidades, segundo a qual a nulidade tem caráter absoluto e efeito imediato; pode ser invocada por qualquer pessoa e, portanto, é de caráter absoluto; não é suscetível de confirmação, sendo incurável; não convalesce pela prescrição, sendo perpétua (Introdução ao Direito Civil - 2ª Ed. Forense). Por efeito, temos como legítima e necessária a arguição pelos causídicos, quando em sede de defesa, atribuem a irregularidade, abusividade e/ou ilegalidade do ato administrativo que impõe ao militar as agruras de se ver processado em face de conclusão advinda de autos de IPM, quando não se tem a instauração do processo administrativo antecedente ao PAD, aquele com o fito de se imiscuir nos fatos, para ao final dirimir acerca da dúvida, revelada pela acusação em tese, quanto à configuração da infração disciplinar atentatória aos preceitos éticos da corporação, até porque uma vez configurada a tal conduta, poderá estar abrigada nas causas de justificação elencadas pelo art. 19, da Lei Estadual Nr 14.310/2002, circunstância que nos termos do parágrafo único do citado artigo, impedirá a aplicação da sanção disciplinar. REFERÊNCIAS ALEXANDRINO, Marcelo, Vicente Paulo. Direito Administrativo.19 ed.rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011. BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República. Casa Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/constituição/constituição. Htm >. Acessado em Janeiro de 2020 BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 “Código de Processo Civil” Brasília, DF: Presidência da República. Casa Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105. Htm >. Acessado em Janeiro de 2020. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2005, p. 232. MASSAHIRO, Juliano Nishi; NB, Ivana. Atos Administrativos. 2014. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/33146/atos-administrativos > Acesso em Jan 2020 MEIRELLES, Hely Lopes; ALEIXO, Décio Balestero; BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito administrativo brasileiro. 38. ed. atual. São Paulo: Editora Malheiros, 2012, p. 203. MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. até a emenda constitucional 57, de 5.7.2008. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 440 MINAS GERAIS. Lei n. 14.310, de 19 de junho de 2002. Aprova o Código de Ética e Disciplina dos Militares de Minas Gerais. MORGADO, Almir de Oliveria. A Anulação ou Invalidação dos atos administrativos, 2014. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1791 >. Acesso em Jan 2020 A INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DEMISSIONÁRIO PELA POLÍCIA MILITAR DE MINAS GERAIS, ESCUDADA EM INDICIAMENTO POR INQUÉRITO POLICIAL. Desde a edição do Código de Ética e Disciplina dos Militares do Estado de Minas Gerais - CEDM(Lei Estadual Nr 14.310/2002), tem sido recorrente a instauração de Processo Administrativo Disciplinar (PAD), sob acusação de haver o militar cometido transgressão disciplinar de natureza grave, que afetou a honra pessoal ou o decoro da classe (artigo 13, inciso III, do mencionado Código de Ética), e neste contexto se enquadrado na circunstância elencada pelo inciso II, do art. 64 do mesmo código ético. O questionamento que tem sido conduzido em sede de defesa dos militares processados, reside na legalidade da instauração do PAD, fundamentado em indiciamentos constantes dos autos de processos investigativos de natureza inquisitória(sobretudo os militares – IPM) sem que tenha a administração cuidado de apurar em processo administrativo próprio (Sindicância Administrativa Disciplinar – SAD, ou Processo de Comunicação Disciplinar – PCD) a caracterização ou não da transgressão disciplinar, ouvido o Conselho de Ética e Disciplina dos Militares da Unidade(CEDMU), e após o “trânsito em julgado” do ato administrativo sancionador, o que dar-se-á com o esgotamento da fase recursal. A necessidade da pré-existência do processo administrativo que tenha concluído pela caracterização da transgressão disciplinar de natureza grave, que tenha afetado a honra pessoal ou o decoro da classe, e portanto hábil a fundamentar a instauração do PAD, antes mesmo de enfrentar a questão sob a égide da ilegalidade da instauração do PAD com motivação em processo inquisitório, reside no fato de que o mesmo Código de Ética, em seu art. 63, assim menciona acerca da destinação ou do objetivo da Comissão de Processo Administrativo Disciplinar (CPAD) : Art. 63 – A Comissão de Processo Administrativo-Disciplinar – CPAD – é destinada a examinar e dar parecer, mediante processo especial, sobre a incapacidade de militar para permanecer na situação de atividade ou inatividade nas IMEs, tendo como princípios o contraditório e a ampla defesa. Valendo-se das técnicas da exegese para perscrutar sobre a vontade do legislador ao mencionar acerca da destinação da CPAD, tem-se, pois, que ao delimitar o objetivo da CPAD, pretendeu tornar defeso aos membros da Comissão Processante se dedicarem à apuração dos fatos ensejadores da conduta considerada transgressora, embora possam se valer das circunstâncias em que o fato ocorreu, para emitirem o parecer acerca da conveniência, oportunidade ou capacidade da permanência do militar na corporação, sendo certo que tais circunstâncias estarão sobejamente delineadas no processo investigativo ou de apuração( pré-existente ) da conduta que tenha ao final da fase recursal( “trânsito em julgado”) sido considerada transgressora. Ao enfrentar os argumentos das teses das defesas apresentadas sob tal contexto, a administração militar em Minas Gerais, tem se valido da Decisão Administrativa Nr 43/2002, do Comando da Polícia Militar, que assim alude: As transgressões disciplinares residuais ou subjacentes, de materialidade e autoria definidas, quando afloradas em Auto de Prisão em Flagrante ou Inquérito Policial, ambos de natureza comum ou militar, bastam para a submissão do militar a PAD/PADS, devendo cópia dos autos subsidiar a instauração do processo. (...). Ressalta-se que a eventual alegação de cerceamento de defesa não deve prevalecer, haja vista serem assegurados o contraditório e ampla defesa em sede de PAD/PADS, para efetiva comprovação do ato que o levou ao processo, verificando-se a incompatibilidade do militar permanecer nas fileiras da corporação. Ocorre, todavia, que ao se instaurar o PAD com supedâneo na acusação, ainda em sede de IPM, da existência de transgressão disciplinar residual , a autoridade delegante (aquela que nomeia a CPAD) assim o faz com lastro tão somente na conclusão do processo investigativo ou no parecer do seu Encarregado, ou até mesmo com lastro na convicção do Comandante ao solucionar o IPM para a sua remessa à justiça militar, não cuidando assim de instaurar o processo administrativo para constatação da suposta conduta transgressora, assim decidindo a autoridade sob o pressuposto de que tal constatação se fará durante a fase instrutória do PAD. Decorre, pois, daí o prejuízo para a efetividade do processo demissionário, porquanto a CPAD obrigar-se a perquirir acerca das circunstâncias do fato ou do modus operandi do acusado da prática da infração disciplinar, cuja atribuição está afastada da competência que lhe foi destinada pelo legislador estadual. Somado a tal prejuízo, tem-se a banalização do processo administrativo demissionário, que deveria ser instaurado para as situações mais graves, aquelas que verdadeiramente ensejarem no poder-dever da administração em analisar a conveniência de se manter em seus quadros o servidor que infringir o dever de se conduzir com integridade e honradez pessoal e/ou de preservar o decoro institucional, tal qual o que se lhe impõe o código de conduta ética-profissional. Problema maior se apresenta quando ao instaurar-se o PAD com a base acusatória advinda da conclusão do Inquérito Policial, permite-se que a Comissão Processante desenvolva toda a fase instrutória sem que se tenha sequer iniciado o processo penal, e pior, sem que se tenha a certeza da configuração da suposta conduta criminosa, a qual sem quaisquer sombras de dúvidas, conduz para o processo administrativo o seu rastro – até porque a acusação é da prática de transgressão disciplinar “residual” – mesmo que se apregoe acerca da independência das esferas administrativa e criminal . Decerto que o desenvolvimento do processo administrativo disciplinar, neste cenário, tendo o referido processo o condão de ensejar na demissão do militar, produzirá efeitos nefastos na vida e na família do servidor, porque demitido, lhe restará aguardar o término do processo penal para provar o equívoco ou o erro administrativo, situação que lhe retira a garantia constitucional da presunção de inocência. É sobre tal circunstância que deve se insurgir doutrinariamente, porque como garantia individual explícita na Constituição Federal de 1988, a presunção de inocência tem valor insuperável, possui supereficácia, e diante do previsto no § 4º, do art.60 da Lei Maior, deve ser considerada cláusula pétrea. Neste contexto, tem-se que o ato administrativo, para ser considerado válido, deve ser produzido de acordo com as normas jurídicas que o regem, e somente neste diapasão deve ser capaz de produzir os seus efeitos, devendo o administrador zelar para que o ato da administração não só preencha os requisitos taxativos ou objetivos da norma considerada, mas sobretudo, que seja capaz de responder aos princípios esculpidos na Lei Maior. Neste sentido, ensina ALEXANDRINO (2011; pg 190) : Observe-se, ainda, que, em sua atuação, a Administração está obrigada à observância não apenas do disposto nas leis, nos diplomas legais propriamente ditos, mas também à observância dos princípios jurídicos e do ordenamento jurídico como um todo(“atuação conforme a lei e o Direito”), na feliz redação do inciso I do parágrafo único do art.2º, da Lei 9.784/1999. ” Destarte, é que emergindo a instauração do PAD de conduta considerada residual de suposta infração penal, e inexistindo até a data da sua instauração sentença condenatória transitada em julgado consoante o investigado em inquérito policial ou advindo de auto de prisão em flagrante de delito, deve ser a Portaria do PAD considerada ato nulo, porque violou a garantia constitucional inscrita no art. 5º, LVII, da CF/88, e por conseguinte violou flagrantemente a ordem jurídica e a ordem pública, enquanto escudada naquela. A esse respeito, é a lição de Orlando Gomes ao dissertar sobre a teoria clássica das nulidades, segundo a qual a nulidade tem caráter absoluto e efeito imediato; pode ser invocada por qualquer pessoa e, portanto, é de caráter absoluto; não é suscetível de confirmação, sendo incurável; não convalesce pela prescrição, sendo perpétua (Introdução ao Direito Civil - 2ª Ed. Forense). Por efeito, temos como legítima e necessária a arguição pelos causídicos, quando em sede de defesa, atribuem a irregularidade, abusividade e/ou ilegalidade do ato administrativo que impõe ao militar as agruras de se ver processado em face de conclusão advinda de autos de IPM, quando não se tem a instauração do processo administrativo antecedente ao PAD, aquele com o fito de se imiscuir nos fatos, para ao final dirimir acerca da dúvida, revelada pela acusação em tese, quanto à configuração da infração disciplinar atentatória aos preceitos éticos da corporação, até porque uma vez configurada a tal conduta, poderá estar abrigada nas causas de justificação elencadas pelo art. 19, da Lei Estadual Nr 14.310/2002, circunstância que nos termos do parágrafo único do citado artigo, impedirá a aplicação da sanção disciplinar. REFERÊNCIAS ALEXANDRINO, Marcelo, Vicente Paulo. Direito Administrativo.19 ed.rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011. BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República. Casa Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/constituição/constituição. Htm >. Acessado em Janeiro de 2020 BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 “Código de Processo Civil” Brasília, DF: Presidência da República. Casa Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105. Htm >. Acessado em Janeiro de 2020. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2005, p. 232. MASSAHIRO, Juliano Nishi; NB, Ivana. Atos Administrativos. 2014. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/33146/atos-administrativos > Acesso em Jan 2020 MEIRELLES, Hely Lopes; ALEIXO, Décio Balestero; BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito administrativo brasileiro. 38. ed. atual. São Paulo: Editora Malheiros, 2012, p. 203. MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. até a emenda constitucional 57, de 5.7.2008. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 440 MINAS GERAIS. Lei n. 14.310, de 19 de junho de 2002. Aprova o Código de Ética e Disciplina dos Militares de Minas Gerais. MORGADO, Almir de Oliveria. A Anulação ou Invalidação dos atos administrativos, 2014. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1791 >. Acesso em Jan 2020