3. ESTADO-INVESTIGAÇÃO E (DES)IGUALDADE PROCESSUAL
A primeira parte deste trabalho foi dedicada ao estudo da investigação criminal no direito estrangeiro, notadamente em países europeus considerados desenvolvidos.
Na segunda parte, abordou-se a investigação criminal no Brasil.
Nesta terceira seção a pesquisa será voltada à importância da investigação criminal para uma relação de igualdade no processo penal.
Partir-se-á da análise dos sistemas processuais acusatório, inquisitório e misto, para uma verificação do papel do Estado-investigação num modelo de justiça processual, em que as funções de investigar, acusar, defender e julgar representam componentes igualmente relevantes de uma relação equânime entre as partes.
3.1. Sistemas Processuais Penais
Existem, basicamente, três sistemas regentes do processo penal: o inquisitivo, o acusatório e o misto.
O sistema inquisitivo é caracterizado pela concentração do poder nas mãos do julgador, que exerce também a função de investigador.
São principais características do sistema inquisitivo o sigilo, a ausência de contraditório, defesa meramente decorativa e a supervalorização da confissão como rainha das provas.
Já o sistema acusatório possui clara separação das funções de acusar e julgar, prevalecendo a liberdade de defesa, a isonomia entre as partes no processo, a publicidade do procedimento e o contraditório.
Por sua vez, o sistema misto caracteriza-se pela divisão do processo em duas fases: a instrução preliminar com viés inquisitivo, e a fase de julgamento alinhada ao sistema acusatório, de modo que, num primeiro momento, o procedimento é secreto, sem contraditório (inquisitivo), enquanto que num segundo momento se fazem presentes a publicidade, contraditório e a livre apreciação das provas (acusatório) (NUCCI, 2014, p. 43).
Sobre o sistema processual penal brasileiro, NUCCI (2014, p. 44) afirma:
Nosso sistema é misto. Defendem muitos processualistas pátrios que o nosso sistema é o acusatório, porque se baseiam, certamente, nos princípios constitucionais vigentes (contraditório, separação entre acusação e órgão julgador, publicidade, ampla defesa, presunção de inocência, etc.) Entretanto, olvida-se, nessa análise, o disposto no Código de Processo Penal, que prevê a colheita inicial da prova através do inquérito policial, presidido por um bacharel em Direito, que é o delegado, com todos os requisitos do sistema inquisitivo (sigilo, ausência de contraditório e ampla defesa, procedimento eminentemente escrito, impossibilidade de recusa do condutor da investigação, etc.).
Somente após ingressa-se com a ação penal e, em juízo, passam a vigorar as garantias constitucionais mencionadas, aproximando-se o procedimento do sistema acusatório.
Ora, fosse verdadeiro e genuinamente acusatório, não se levariam em conta, para qualquer efeito, as provas colhidas na fase inquisitiva, o que não ocorre em nossos processos na esfera criminal.
Na argumentação do jurista quanto ao sistema processual vigente no Brasil, ressalta a importância da investigação criminal dentro do processo penal, tanto que a prova produzida em sede de instrução preliminar, como admite o autor, baseia a decisão judicial.
A partir desse olhar, de processo penal em sentido amplo (fase policial + fase judicial), surge, para ele, o entendimento de que o sistema processual penal brasileiro é misto, com uma fase de investigação que se aproxima do modelo inquisitivo e uma fase judicial com desenho acusatório.
Todavia, como contra-argumento, PACELLI (2010, p. 13) sustenta:
No que se refere à fase investigativa, convém lembrar que a definição de um sistema processual há de limitar-se ao exame do processo, isto é, da atuação do juiz no curso do processo.
E porque, decididamente, inquérito policial não é processo, misto não será o sistema processual, ao menos sob tal fundamentação.
Destarte, na visão do autor, para que o sistema processual penal seja acusatório é suficiente a separação das funções de acusar e de julgar, isto é, inquisitorial é o sistema em que as funções de acusação e de julgamento estão reunidas em uma só pessoa (ou órgão), enquanto o acusatório é aquele em que tais papéis são reservados a pessoas (ou órgãos) distintos.
Logo, o autor se contenta com a atuação do juiz para fundamentar seu entendimento quanto ao sistema de processo penal, desprezando o Estado-investigação como componente do complexo de persecução penal.
Nesse contexto, desde que o juiz apenas julgue, não tem maior relevância para o processo se quem vai investigar também vai acusar ou defender.
Desta forma, no entendimento expressado, a investigação criminal é elemento que não pode ser considerado no contexto processual, como se não influenciasse a sentença penal, condenatória ou absolutória.
Nessa linha de pensamento, é recorrente o entendimento de que o sistema acusatório, antítese do inquisitivo, tem nítida separação das funções de acusar, defender e julgar, ou seja, o juiz é órgão imparcial de aplicação da lei, que somente se manifesta quando devidamente provocado.
O autor é quem faz a acusação (imputação penal + pedido) assumindo todo o ônus da acusação, e o réu exerce todos os direitos inerentes à sua personalidade, devendo defender-se utilizando todos os meios e recursos cabíveis à sua defesa.
Portanto, são três os sujeitos processuais: juiz, acusador (Ministério Público ou ofendido) e acusado/defesa.
Logo, no sistema acusatório, existiria apenas um actum trium personarum, ou seja, um ato de três personagens: juiz, acusação e defesa (RANGEL, 2008, p. 50).
Desta forma, a relação que interessa ao sistema processual penal e que representa o modelo acusatório, de acordo com a visão apresentada, fica assim ilustrada:
JUIZ (imparcial)
ACUSAÇÃO (imparcial)
DEFESA (parcial)
Para aqueles que assim entendem, o Estado-investigação, como ente autônomo, é indiferente ao sistema processual, e a investigação criminal, com suas provas definitivas e em grande medida decisivas, não integra o processo penal.
É uma forma de pensar que ignora o Estado-investigação e despreza a fase de produção de provas.
De qualquer forma, seja o sistema processual penal brasileiro identificado como inquisitivo, acusatório, ou misto (prevalece o entendimento de que é acusatório), necessita-se de um olhar mais atento à investigação criminal (porque decisiva para o processo penal), e ao Estado-investigação, que já não pode mais ser negligenciado nem confundido com as partes da relação processual.
O Estado-investigação, no modelo acusatório e democrático de processo penal, deve ser a balança que equilibra a relação entre acusação e defesa, e a investigação criminal o ponto de partida para uma ação penal justa, em que as partes chegam em igualdade de condições para a efetiva igualdade processual.
3.2. Investigação criminal e (des)igualdade processual
A investigação criminal no Brasil, a partir da democratização do Estado, foi entregue à Polícia Judiciária, com previsão expressa na Constituição Federal de 1988.
Todavia, aos poucos o Ministério Público foi invadindo a função investigativa da Polícia Judiciária e passou a realizar investigações por conta própria.
A esse respeito, contundentes as críticas de FREYESLEBEN (s/d):
O Ministério Público, gradualmente, foi embrenhando-se no terreno da investigação criminal, de início com a justificativa de complementar a prova deficiente, depois com o pretexto de suprir as falhas da autoridade policial, até que, por derradeiro, arvorou-se impavidamente nas lidas da polícia judiciária, e todas as tentativas de conferir à polícia a exclusividade da investigação criminal foram obstadas pelo Ministério Público por meio de silogismos erísticos.
Por trás de todas as iniciativas do Ministério Público, oculta-se a intenção de assumir o poder de polícia judiciária.
Aqueles que entendem que o Parquet não atua como parte no processo penal não veem óbice para que conduza a investigação criminal.
Esta tese se sustenta na ideia de que o Ministério Público passou a ser, com a constituição de 1988, uma instituição independente, estruturada em carreira, com ingresso mediante concurso público, sendo-lhe incumbida a defesa da ordem jurídica, e não dos interesses exclusivos da função acusatória.
Nesse sentido, o Ministério Público (e não só o Poder Judiciário) deve atuar com imparcialidade, reduzindo-se a sua caracterização conceitual de parte ao campo específico da técnica processual, interessando ao Ministério Público tanto a absolvição do inocente quanto a condenação do culpado (PACELLI, 2010, p. 9).
Apesar da defesa da investigação conduzida pelo Parquet, notadamente pelos seus pares, a investigação criminal precisa ser vista à luz de um processo penal de partes, em que a acusação quer condenar e a defesa quer absolver.
Precisa-se compreender essa relação para que se possa buscar a igualdade processual, com paridade de armas, sem que um dos interessados se sobreponha ao outro.
O processo penal, como toda disputa, põe em posições opostas interesses distintos.
Nessa lógica, a partir da teoria dos jogos levada para o campo do direito, o processo penal deve ser visto como um jogo, competição, apresentando-se um processo penal como ele realmente é, para além da hermenêutica jurídica e ideológica ensinada nas academias.
No jogo do processo penal as estratégias, táticas, intuições, emoções, subjetivismos, blefes, interesses ocultos influenciam a formação da prova, a discussão da prova e a decisão judicial.
Nesse diapasão, o processo penal é um jogo mediado pelo Estado-Juiz em que a fortaleza da inocência, ponto de partida do jogo, é atacada pelo jogador acusador e defendida pelo jogador defensor.
O jogador-acusador pretende romper com a fortaleza da inocência, enquanto a defesa sustenta as muralhas.O jogador (lato sensu) é um indivíduo humano, biologicamente conformado, inserido no ambiente social, com experiências pessoais e submetido à lógica da Instituição do Estado a que pertence (defensores, acusadores, julgadores, policiais, etc.).
Não há lugar para a ingenuidade no processo penal, pois os discursos e os lugares são modulados de maneira tática, tendo-se a matriz do contexto como fundamento estratégico.
Esperar equilíbrio moral no jogo processual é aceitar o processo como elemento de divertimento ou passatempo. Os jogadores querem ganhar. Os limites morais podem funcionar, no limite, em cada jogador singularmente, mas não operam de maneira universal.
Tendo em vista que o objetivo do processo é a decisão favorável e, portanto, essa é a estratégia dominante dos jogadores, as táticas manejadas serão direcionadas à sua otimização (ROSA, 2018, p. 2 e ss).
Ora, se o processo penal é uma disputa em que acusação e defesa duelam na busca por decisão favorável, a isonomia deve ser o parâmetro dessa relação.
Para que haja isonomia, necessário haver paridade de armas. Quando o Ministério Público investiga e acusa, o que existe é disparidade de armas.
É como se fosse marcado um duelo em que um dos duelantes decidisse quais armas iria utilizar e quais disponibilizaria ao oponente.
Obviamente, a escolha seria de forma que colocasse aquele com o domínio da situação em posição de superioridade em relação ao outro, que já entraria na contenda prejudicado, enfraquecido, senão derrotado.
Por isso que o modelo acusatório de investigação criminal em sua versão mais elaborada, que transfere ao órgão oficial de acusação a direção do inquérito, não leva em conta os problemas de desigualdade que instala no sistema processual penal.
A esse respeito, CARRARA (apud PEREIRA, 2019, p. 360) enfatiza:
O ideal da função do Ministério Público, qual a imaginou a ciência moderna, qual seja o progresso civil, qual a quer a liberdade civil dos associados, é constituído, a meu modo de ver, de um só critério, radical e pronunciadíssimo.
O funcionário a que se chama Ministério Público, representante da lei, não deve ter outra atribuição que não a de acusar.
Se ele interfere na inquisição, se ele tem o poder de fazer processos ou de dirigi-los, ou de qualquer modo exercer influência sobre os processos escritos que depois valerão, mais ou menos, para fazer prova contra o acusado, ele não será mais que um inquisidor.
Pode-se dar qualquer nome ao Ministério Público, mas não se pode obscurecer sua verdadeira função no processo penal, sobretudo quando vem posicionado como diretor da investigação.
Em outras palavras: “para iludir o vulgo, dai-lhe o nome que mais vos agrade, mas os juristas sempre reconhecerão nele a figura do inquisidor.
É inegável que o Ministério Público, titular da ação penal pública, na defesa do interesse punitivo estatal, mostra-se, ele próprio, inibidor da sua atuação investigatória, posto que, manifestamente interessado na colheita de prova desfavorável ao investigado, e, reflexivamente, desinteressado da que lhe possa beneficiar.
Dúvida alguma pode haver acerca dessa realidade, de sorte a restar ilusório o alvitre de uma investigação escorreita pelo órgão ministerial, porque orientado por um desfecho favorável do procedimento investigatório a seu cargo (TUCCI, 2004, p. 86).
Dessa argumentação, ressoa que a inquisitoriedade do processo penal não deve ser afastada só pelo fato da separação das funções de acusar e julgar.
Inquisitório também é o processo em que as funções de investigar e acusar se concentram no mesmo órgão.
Quando o Ministério Público investiga e acusa, a igualdade processual cai por terra e o poder do órgão ministerial enfraquece sobremaneira as chances da defesa, porque a fase de discussão probatória (ação penal) segue os caminhos ditados pela acusação na fase da produção de provas (investigação criminal).
Toda essa preocupação com a igualdade processual remete à necessidade de reconhecimento e valorização do Estado-investigação autônomo, isento e imparcial, constituindo-se em mais um elemento do processo penal.
3.3. Estado-investigação como sujeito do sistema processual penal
A investigação criminal não pode mais ser negligenciada no processo penal, pois se revela a balança que equilibra a relação entre as partes (acusação e defesa).
É a investigação criminal que permite a aplicação da lei ao caso concreto, funcionando como um lastro de todo processo penal.
Se a investigação for mal conduzida ou conduzida de forma direcionada, poderá comprometer os direitos, liberdades e garantias fundamentais do investigado e mesmo do titular do bem jurídico lesado, ferindo valores inerentes ao princípio da dignidade da pessoa humana, que devem prevalecer em qualquer processo crime.
Sem investigação não há provas, sem provas não há processo e sem processo não há justiça.
Todavia, para que cumpra sua função em um sistema verdadeiramente acusatório e democrático, a investigação criminal precisa ser presidida por quem não é parte na relação processual.
A esse respeito, importante a observação de VALENTE (2017, p. 309) no sentido de que:
A separação das funções promove necessariamente o respeito pelo princípio da liberdade, porque a ponderação e análise factural é, sem dúvida, mais justa, a mais que exerce-se com independência, com imparcialidade e objectividade, tendo como fim último a realização da pessoa humana e de sua dignidade.
A imparcialidade na primeira fase (investigação) é condição de possibilidade de uma real paridade na segunda fase (judicial) do processo, pois não raro quando se chega a esta, muitas questões já estão superadas, surgindo como prejudiciais a discussões da segunda etapa.
O equilíbrio dos sujeitos pela separação entre acusação e investigação assegura ainda uma defesa distinta e efetiva, e permite que o juízo de proporcionalidade se realize à vista de argumentos e outros elementos sustentados em igualdade de condições e no momento oportuno (PEREIRA, 2019, p. 433).
A propósito, GÖSSEL (apud PEREIRA, 2019,p. 423), enfatiza que “como corolário da divisão do poder, o procedimento penal foi detalhado em três fases de averiguação, acusação e sentença, que deveriam estar sob a direção de distintos órgãos”.
Ora, além dos três componentes do processo penal reconhecidos pela doutrina clássica, juiz, acusação e defesa (trium personarum), é preciso acrescentar nesse conceito de processo penal um quarto integrante, o Estado-investigação, que deve, necessariamente, ser diferente dos outros três personagens.
O Estado-investigação deve realizar o trabalho investigativo com imparcialidade e autonomia, buscando o esclarecimento dos fatos e, antes de tudo, a preservação de direitos.
Está bastante cristalino que não há igualdade processual quando uma das partes é senhora da investigação criminal, pois o domínio da primeira fase do processo define o resultado da segunda.
Assim, quando a investigação criminal é conduzida pela acusação, ela é acusatória, voltada à formação do arcabouço de interesse do acusador.
Por outro lado, sendo a investigação da defesa, obviamente as provas serão para o benefício do investigado/acusado.
Disso resulta que somente um órgão equidistante das partes é capaz de levar a efeito uma investigação criminal isenta, desinteressada, justa.
O Estado-investigação, portanto, assim como o juiz, deve manter-se apartado das partes (acusação e defesa).
Desnecessário dizer que o Estado Democrático de Direito exige que o contraditório se revele pleno e não apenas nominal ou formal.
Todos os meios necessários devem ser empregados para que não se manifeste posição privilegiada em prol de um dos litigantes e em detrimento do outro (SILVA, 1997, p. 46-47).
Portanto, não se pode mais negar a importância da investigação criminal para o processo penal.
Cada vez mais as provas angariadas na fase investigativa definem a fase judicial.
Assim, uma nova concepção de processo penal deve ter clara separação das funções de investigar, acusar, defender e julgar.
O processo penal deve ser visto como a conjugação das atividades imparciais de investigação e jurisdição com as atividades parciais de acusação e defesa.
Esta é a lógica do Estado Democrático de Direito que fundamenta o modelo acusatório.
Destarte, uma nova concepção de modelo acusatório de processo penal deve ter clara separação das funções de investigar, acusar, defender e julgar, como se apresenta abaixo.
Estado-Jurisdição (imparcial): Juízes e Tribunais;
Ação Penal: Acusação - Ministério Público/ofendido (parte); Defesa/acusado (parte);
Investigação Criminal: Estado-Investigação (imparcial) - Polícia Judiciária.
Esse é o processo penal representado pelos quatro personagens essenciais para a igualdade processual.
Funções distintas para órgãos distintos, assegurando imparcialidade na coleta (fase da investigação) e na apreciação das provas (fase da valoração), possibilitando às partes (acusação e defesa) a equilibrada disputa e a justa solução penal.
Foi assim que a Constituição Federal de 1988 desenhou o sistema processual penal brasileiro ao atribuir o julgamento ao Judiciário, a acusação ao Ministério Público ou ao ofendido, a defesa à Advocacia e à Defensoria Pública e a investigação à Polícia Judiciária.
A investigação criminal é, assim, o ponto de equilíbrio da relação processual, e a Polícia Judiciária (Federal e Civil) representa o Estado-investigação, que deve ser protagonista da primeira fase do processo penal no modelo acusatório brasileiro.